Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br
Apelação Cível Nº 5029003-73.2018.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: RR SHOES COMERCIO E FABRICACAO DE CALCADOS - EIRELI (AUTOR)
ADVOGADO: Frederico Rebeschini de Almeida (OAB RS073340)
ADVOGADO: RAFAEL AUGUSTO BUTZKE COELHO (OAB RS043511)
RELATÓRIO
Trata-se de procedimento comum ajuizado por RR SHOES COMERCIO E FABRICACAO DE CALCADOS - EIRELI em que postula o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições previdenciárias devidas pela empresa, previstas nos incisos I e II do artigo 22 da Lei n° 8.212/91, (Cota Patronal e SAT) e a Contribuição destinada a Terceiros (Outras entidades e Fundos), com fulcro nos artigos 72 e 109 da Instrução Normativa RFB nº 971/09, sobre adicional de férias gozadas (1/3 constitucional), 15 dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença (previdenciário e acidentário), auxílio-creche e aviso prévio indenizado e respectivos reflexos trabalhistas
Foi atribuído à causa o valor de R$80.000,00.
Foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo, verbis:
III – Dispositivo.
Ante o exposto,
a) afasto a preliminar de ausência de interesse processual quanto à contribuição incidente sobre o aviso prévio indenizado e auxílio-creche;
b) homologo o reconhecimento da procedência do pedido,extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso III, alínea "a", do Código de Processo Civil, no que tange ao pedido de não incidência de contribuições previdenciárias patronais sobre os valores pagos pela demandante a título de aviso prévio indenizado e auxílio-creche e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos para o efeito de:
b.1) declarar a não incidência de contribuições previdenciárias patronais, contribuições destinadas ao SAT/RAT e contribuições destinadas a terceiros, sobre os valores pagos pelo autor a título de: (1) primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença ou acidente; (2) terço constitucional de férias gozadas; (3) aviso prévio indenizado e (4) auxílio-creche e (5) reflexos das referidas rubricas nas férias indenizadas e seus reflexos;
b.2) condenar a União à repetição do indébito, na forma da fundamentação, observada a prescrição quinquenal.
Indevida a condenação da União em honorários advocatícios (art. 19, § 1º, da Lei 10.522/02) que incidiriam sobre a rubrica AVISO PRÉVIO INDENIZADO e AUXÍLIO-CRECHE, nos termos da fundamentação.
Com base no art. 85 do CPC, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios que serão calculados sobre o valor da condenação, sem considerar o aviso prévio indenizado e o auxílio-creche, conforme o disposto nos §§2.º e 4.º, inciso III, do mesmo artigo, e com observância dos seguintes dispositivos legais, a saber: §3.º e incisos (no percentual mínimo) e §5.º do art. 85, do CPC.
Em face da sucumbência mínima da parte autora quanto ao nao acolhimento do pedido referente à incidência de contribuição patronal sobre o reflexo do aviso prévio proporcional ao 13 salário, não há efeitos na verba sucumbencial.
O valor das custas adiantadas a ser ressarcido pela ré, atualizado pelo IPCA-E até a data do efetivo pagamento.
Espécie que não se sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 3º, inciso I, e §4º, inciso II, do CPC/2015; art 19, § 2º, da Lei nº 10.522/02).
Sentença não sujeita à remessa necessária (artigo 496 do CPC/2015).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1010, § 1º, do CPC.
Juntada(s) as respectivas contrarrazões e não havendo sido suscitadas as questões referidas no §1º do artigo 1009 do CPC/2015, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Caso suscitada alguma das questões referidas no §1º do artigo 1009 do CPC, intime-se a parte recorrente para manifestar-se no prazo previsto no §2º do mesmo dispositivo.
Após, foram opostos embargos de declaração pela União, sendo estes parcialmente acolhidos, para esclarecer que a decisão recorrida "segue a jurisprudência do STJ, firmada no REsp nº 1.230.957/RS, julgado sob a sistemática prevista no artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço de férias gozadas".
A União apelou sustentando, preliminarmente, que deduziu em sua contestação preliminar de falta de interesse de agir em relação à declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e auxílio creche, invocando os efeitos do artigo 19 e parágrafos da Lei nº 10.522/02 na análise da condição da ação em questão.
No entanto, a preliminar foi afastada unicamente sob o argumento de que as rubricas não estariam excluídas, pela lei, da base de cálculo das contribuições previdenciárias, deixando-se de analisar a questão sob os contornos trazidos com a contestação.
No mérito, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença e o terço constitucional de férias.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, irreparável a sentença de primeiro grau no ponto em que afastou a preliminar de ausência de interesse de agir em relação à declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e auxílio creche, invocando os efeitos do artigo 19 e parágrafos da Lei nº 10.522/02 na análise da condição da ação em questão.
Não há falar em falta de interesse de agir no tocante à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado e auxílio-creche, pois, embora, se trate de matéria incluída na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN, não ficou demonstrado que a Secretaria da Receita Federal vem reconhecendo o direito pretendido, especialmente o de repetição de valores pretéritos.
Contribuições destinadas a terceiros
À luz do disposto no artigo 240 da Constituição Federal e no inciso II do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, a base de cálculo das contribuições ao SAT/RAT e das contribuições destinadas a terceiros é a folha de salários, correspondente à remuneração devida pelo empregador ao empregado.
Assim, as conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.
Sendo inexigível a contribuição previdenciária sobre algumas das verbas aqui tratadas, conforme a natureza salarial ou indenizatória da verba que compõe a folha de salário, também o será a contribuição reflexa (SAT/RAT e "contribuição a terceiros" e acessórios), o que será a seguir analisado conjuntamente.
Nesse sentido:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE.
INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.
1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1750945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)
Terço constitucional de férias
Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, restou decidido que o terço constitucional de férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).
Cabe ressaltar que o STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores a EC 20/98.
Para a Suprema Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária, mas sim ao STJ.
O STF, em 23.02.2018, reconheceu a Repercussão Geral no RE 1.072.485, cadastrado sob o Tema 985, da seguinte controvérsia:
Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
No entanto, não foi determinada a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos da previsão contida no inciso II do artigo 1.037 do CPC.
Assim, deve ser mantido o entendimento do STJ - Tema 479, que reconhece a natureza indenizatória da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, até que o STF julgue o tema 985.
Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente
Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.
Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.
Acerca do tema, transcrevo o seguinte precedente do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).
Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.
Vale esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 611505 RG (Tema 482), entendeu ausente a repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. A oposição de embargos declaratórios pela Fazenda, por si só, não tem o condão de modificar tal entendimento.
Ademais, ainda que acolhidos os aclaratórios e reconhecida a existência de repercussão geral, será necessário aguardar o julgamento do Tema 482 pelo STF, da mesma forma que ocorre com o Tema 985 (terço constitucional de férias).
Prevalece, assim, a tese firmada no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 738, no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente.
Majoração dos honorários de sucumbência, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC
Em atenção aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, majoro em 1% os honorários sucumbenciais fixados, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, percentual que deverá ser acrescido uma única vez à verba honorária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da União.
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Apelação Cível Nº 5029003-73.2018.4.04.7100/RS
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APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: RR SHOES COMERCIO E FABRICACAO DE CALCADOS - EIRELI (AUTOR)
ADVOGADO: Frederico Rebeschini de Almeida (OAB RS073340)
ADVOGADO: RAFAEL AUGUSTO BUTZKE COELHO (OAB RS043511)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT. falta de interesse de agir ncontribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado e auxílio creche. efeitos do artigo 19 e parágrafos da Lei nº 10.522/02. preliminar afastada. QUINZE PRIMEIROS DIAS de AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 20 DO STF. INAPLICABILIDADE.
1. Não há falar em falta de interesse de agir no tocante à inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado e auxílio-creche, pois, embora, se trate de matéria incluída na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN, não ficou demonstrado que a Secretaria da Receita Federal vem reconhecendo o direito pretendido, especialmente o de repetição de valores pretéritos.
2. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros e ao SAT/RAT, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.
4. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
4. Ao afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, esta Turma adota o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957/RS), questão jurídica tida pelo Supremo Tribunal Federal como infraconstitucional, conforme se depreende da tese firmada no Tema 20. Não há determinação do STF para suspender a tramitação dos processos objeto do Tema 985.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de outubro de 2019.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001326112v3 e do código CRC ee91156a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 02/10/2019
Apelação Cível Nº 5029003-73.2018.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: RR SHOES COMERCIO E FABRICACAO DE CALCADOS - EIRELI (AUTOR)
ADVOGADO: FREDERICO REBESCHINI DE ALMEIDA (OAB RS073340)
ADVOGADO: RAFAEL AUGUSTO BUTZKE COELHO (OAB RS043511)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual encerrada em 02/10/2019, na sequência 1, disponibilizada no DE de 13/09/2019.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:34:52.