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Apelação Cível Nº 5078268-48.2021.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: POSTO GRID LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: ODAIR JOSE DE ANDRADE (OAB PR100530)
RELATÓRIO
O feito foi assim relatado na origem:
Trata-se de ação sob o Procedimento Comum proposta por POSTO GRID LTDA, em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando seja julgada procedente a ação para "c.1) afastar as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância; c.2) solicitar os salários maternidades em favor da empregada gestante durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19; e c.3) compensar (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09". Sustenta, em síntese, que "Quando verificada a ocorrência da hipótese prevista no artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a Autora, na qualidade de empregadora, assegura às empregadas gestantes o direito à licença maternidade, pelo prazo, em regra, de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, percebido mediante o salário maternidade, nos termos do artigo 71 e seguintes da Lei nº 8.213/91, regulamentada pelo Decreto nº 3.048/99, em seu artigo 93 e seguintes. Contudo, em 13.05.2021, foi publicada a Lei nº 14.151, que, em síntese, dispõe acerca do afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, devendo trabalhar a distância, sem prejuízo de sua remuneração, durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente do novo Coronavírus (Covid- 19). A despeito de ter por objetivo a proteção da maternidade e do nascituro, fazendo cumprir o quanto estabelecido nos artigos 196, 201, II, e 227 da Constituição federal (CF) e na Convenção n° 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a novel Lei foi omissa (a) em relação ao afastamento das empregadas gestantes que não puderem realizar suas atividades a distância; e (b) sobre o responsável pelo pagamento da remuneração das empregadas gestantes".
O pedido liminar não foi concedido no , indeferindo-se petição inicial em relação aos itens "a.1" e "c.1" e "a.2" e "c.2".
Devidamente citada a União apresentou contestação, , alegando, em suma, que "A Constituição traz a proteção à maternidade no rol de serviços a serem atendidos pela Previdência Social (art. 201), ao mesmo tempo que estabelece, no seu art. 7º, XVIII, entre os direitos do trabalhador, o direito à licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. Concretizando essa proteção, a Lei nº 8.213, de 1991, nos arts. 71 a 73, estabelecem o benefício previdenciário respectivo, devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e data de ocorrência desse". Ademais, "... é evidente que a remuneração das empregadas gestantes possui natureza habitual, de modo a compor a base de cálculo da contribuição previdenciária à luz do artigo 201, § 11, da Constituição. O empregador tem a obrigação de pagar a remuneração habitualmente, independentemente de qualquer acontecimento extraordinário, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do Novo Coronavírus". Defende que "... não é possível esquecer que todos os direitos previstos na Constituição Federal, sejam eles positivos ou negativos, individuais, coletivos ou difusos, importam em despesas públicas que deverão ser financiadas por tributos, especialmente por impostos5 . Logo, há um dever fundamental de pagar tributos6 , considerado um dever constitucional que necessita ser respeitado, especialmente em tempos de crise, vital para sustentar serviços básicos e essenciais como o Sistema Público de Saúde e financiar as medidas econômicas necessárias". Por fim, pugnou pela improcedência da demanda.
As partes foram intimadas, (Evento 21), para especificarem as provas que pretendem produzir, tendo a União reiterado o pedido de improcedência da ação.
Vieram os autos conclusos para sentença.
Devidamente instruído, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para enquadrar os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21, enquanto durar o afastamento, como salário-maternidade, aplicando-se a esses valores o disposto no art. 72, § 1º, da Lei n. 8.213/91, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros, nos termos da fundamentação.
Condeno a União ao reembolso das custas processuais.
Condeno a União ao pagamento dos honorários de sucumbência em favor da parte autora, os quais fixo em 10% do valor atrtibuído à causa, devidamente corrigido pelo IPCA-E, desde a data do ajuizamento da ação até a do efetivo pagamento.
Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 496, § 4º, II, do CPC).
Sentença publicada eletronicamente. Intimem-se.
A União (Fazenda Nacional) apela, sustentando, em síntese, que é impossível, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da separação de poderes, o acolhimento do pleito autoral para que o regramento de um benefício previdenciário seja estendido, sem base legal alguma, para alcançar hipóteses não expressamente previstas. Não pode o Poder Judiciário decidir com base em valores jurídicos abstratos (LINDB, art. 20), desconsiderando os efeitos práticos altamente deletérios para a Previdência Social.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Mérito
Não se discute que, pela letra da Lei nº 14.151/2021, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, devendo exercer "as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância."
No entanto, como é sabido, nem todas as atividades da empregada são passíveis de trabalho remoto, muitas delas só podem ser prestadas presencialmente, sem condições de afastamento físico.
Não parece, todavia, razoável imputar o custo decorrente da determinação do referido afastamento previsto na Lei nº 14.151/21 ao empregador.
O art. 201, II da Constituição Federal estabelece a proteção à maternidade pela seguridade social, de modo que eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
A legislação, todavia, é omissa no tocante à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
Em recente decisão da Primeira Turma deste Tribunal, da relatoria do Des. Leandro Paulsen (TRF4, AG 5012750-28.2022.4.04.0000, juntado aos autos em 20/06/2022) questão idêntica a dos presentes autos foi decidida de acordo com a analogia (art. 4º da LINDB), como se pode verificar, a seguir:
A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II). Neste contexto, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
Aliás, o ordenamento jurídico já cuida de hipóteses assemelhadas, sendo legítimo que nos valhamos da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do art. 4º da LINDB: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
A propósito, vale atentar para a previsão trazida no art. 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)
§ 1o (VETADO)
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (destaquei)
Portanto, tenho que a solução para o caso passa pelo pagamento de salário maternidade para as gestantes durante o período de afastamento. Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991, in verbis:
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Com efeito, "é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91".
Merece, portanto, ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido da autora para reconhecer o direito de enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/2021, enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como para excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros.
Majoração dos honorários de sucumbência, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC
Em atenção aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, majoro em 10% os honorários sucumbenciais fixados na sentença, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003490442v2 e do código CRC 53017d71.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 19/10/2022, às 18:30:24
Conferência de autenticidade emitida em 26/10/2022 04:01:00.
Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5078268-48.2021.4.04.7000/PR
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ADVOGADO: ODAIR JOSE DE ANDRADE (OAB PR100530)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE.
1. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.
3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003490443v2 e do código CRC 53c2ab74.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 19/10/2022, às 18:30:24
Conferência de autenticidade emitida em 26/10/2022 04:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022 A 18/10/2022
Apelação Cível Nº 5078268-48.2021.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: POSTO GRID LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: ODAIR JOSE DE ANDRADE (OAB PR100530)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/10/2022, às 00:00, a 18/10/2022, às 16:00, na sequência 586, disponibilizada no DE de 29/09/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 26/10/2022 04:01:00.