TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SERVIDORES ESTADUAIS. CARGO EM COMISSÃO. Valores relativos às contribuições incide...

"III - Dispositivo

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido e extingo o processo com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC para:

(a) reconhecer a nulidade parcial das NFLDs em relação à inclusão do abono familiar, do vale alimentação fornecido aos servidores e das diárias inferiores a 50% da remuneração na base de cálculo das contribuições lançadas;

(b) reconhecer a nulidade parcial das NFLDs na parte relativa às contribuições incidentes sobre a remuneração dos servidores extranumerários, mantendo-se tão somente os valores lançados relativos à remuneração de empregados públicos não estáveis (cargos em comissão ou emprego temporário sem estabilidade).

(c) condenar a União a retificar os lançamentos mediante exclusão de tais rubricas da base de cálculo da exação.

A tutela antecipada resta mantida até julgamento definitivo da presente ação.

Considerando a sucumbência recíproca, restam compensados os honorários advocatícios. Sem custas, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

Sentença sujeita ao reexame necessário."

"II - Fundamentação

Para análise do presente feito, baseei-me fundamentalmente nas ponderações do magistrado e doutrinador Leandro Paulsen desenvolvidas em processo análogo.

É certo que o lançamento exige motivação, forte já na garantia de contraditório e ampla defesa assegurada constitucionalmente também para o processo administrativo (art. 5º, LV, da CF). Aliás, a própria Lei 8.212/91, em seu art. 37, exige expressamente que a notificação de débito seja lavrada com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, cuidando, também, a Lei do Processo Administrativo Fiscal (Dec. 70.235/72), de especificar, em seus artigos 10 e 11, os requisitos dos Autos de Infração e respectivas Notificações. Não há dúvida, pois, de que o lançamento tem de ser bem fundamentado e viabilizar o pleno conhecimento e defesa por parte do contribuinte e/ou substituto tributário.

No caso dos autos entendo que tais requisitos foram observados. Conforme atestou o próprio perito, o Fisco detalhou por categoria, competência, identificação do servidor/empregado (nome e número do PIS/PASEP) e os valores correspondentes das verbas que foram tributadas. Os anexos do presente processo também permitem a visualização atinente à clareza do lançamento tributário, razão pela qual não há como acolher a tese brandida pelo demandante.

O que ocorre é que, tendo sido devidamente fundado o lançamento, a NFLD foi acompanhada não apenas de Relatório em que especificada cada uma das rubricas objeto de lançamento, como também de uma plêiade de documentos que especificaram e detalharam o trabalho do fisco, dentre outros: Informações para o contribuinte; Discriminativo Sintético de Débito, Discriminativo Analítico de Débito, Fundamentos Legais do Débito.

Saliente-se que o ato administrativo reveste-se de presunção de veracidade e de legitimidade. Cabia ao estado do RS, pois, nesta ação, na qualidade de contribuinte irresignado com o lançamento, demonstrar de modo inequívoco os supostos vícios no lançamento, o que não restou constatado pela perícia em relação à suposta ausência de clareza do lançamento.

Não há que se anular, pois, por vício formal, qualquer das NFLDs guerreadas.

O segundo argumento aventado pelo Estado do Rio Grande do Sul diz respeito à imunidade de que cuida o art. 150, VI, "a", da CF. Mas, quanto a isso, basta a leitura do dispositivo para deixar claro que tal imunidade diz respeito exclusivamente a impostos. A imunidade a contribuições previdenciárias é tratada no art. 195, § 7º, da CF e não alcança os entes públicos.

Na dicção do art. 195 da Carta Constitucional, as contribuições previdenciárias incidem sobre rendimentos do trabalho, pagos ou creditados a qualquer título ao empregado. Transcrevo o dispositivo:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Grifei)

Nessas condições, tem-se que a contribuição previdenciária incidirá sobre a folha de salários e sobre quaisquer verbas pagas ou creditadas a qualquer título à pessoa física, desde que se consubstanciem em "rendimentos do trabalho".

Portanto, a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para as contribuições sociais em exame é o pagamento de verbas de caráter remuneratório àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa, excluindo-se a possibilidade de incidência da contribuição sobre verbas de natureza indenizatória.

A Lei n.º 8.212/91, em consonância com as fontes de custeio previstas no artigo 195, I, da Constituição Federal, especificou a base de cálculo das contribuições a cargo da empresa, o que fez nos seguintes termos:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

Note-se que a legislação infraconstitucional prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre remunerações pagas, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.

Com efeito, não poderia a lei ordinária, em contraposição à disposição constitucional, alargar a incidência da contribuição para incluir parcelas indenizatórias.

Assim, a redação da Lei n.º 8.212/91 e do Decreto n.º 3.048/99 (Regulamento do Custeio da Seguridade Social), ao elencar as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, não esgota todas as situações possíveis. Por certo que a ausência da verba no rol de exclusões do salário-de-contribuição não afasta a necessidade de análise minuciosa da sua natureza, para fins de verificar a legitimidade ou não da exigência do tributo.

Saliente-se, ainda, que a entidade de direito público demandante é equiparada ao empregador pelo art. 15, I, da Lei 8.212/91, in verbis:

Art. 15. Considera-se:

I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; (grifei)

Acerca de tal disposição, assim ponderou a parte autora:

O artigo 15, inciso I da Lei 8.212/91 é manifestamente inconstitucional ao equiparar uma empresa privada a um ente público. Ora, os entes e as entidades da administração pública têm seu regime jurídico previsto na Constituição Federal (arts. 37 a 43 da CF). Submetem-se a princípios de direito público ali previstos no que concerne à administração (legalidade e moralidade). No que concerne ao orçamento, também é na Carta Magna que pode ser encontrado seu regime.

Ora, incontestavelmente a Administração Pública rege-se pelos princípios insculpidos na Constituição Federal, porém, tal assertiva não afasta o fato que a mesma atua sob regime jurídico do direito privado em inúmeras hipóteses. Note-se que na dicção da própria Lei 8.212/91, art. 13, o servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social.

Em outras palavras, denota-se a dicotomia do regime previdenciário aplicável à Administração Pública em sentido amplo. Os servidores ocupantes de cargo efetivo submetidos ao "regime estatutário" são vinculados ao regime próprio de previdência social, ou seja, àquele regulado pelas disposições contidas no art. 40 da Constituição Federal. Em contrapartida, os detentores de empregos públicos, sujeitos ao regime celetista, vinculam-se ao Regime Geral de Previdência, v.g.funcionários de sociedades de economia mista. Trata-se, inclusive, de disposição constitucional expressa:

Art. 40 (...)

§13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

Tal situação não afronta qualquer princípio constitucional, razão pela qual a genérica argumentação empreendida pelo Estado do Rio Grande do Sul não pode ser acolhida por este Juízo. Em verdade, entendimento diverso é que afrontaria diretamente os princípios que regem o direito previdenciário (universalidade, uniformidade e equivalência dos planos previdenciários), haja vista que deixaria em desamparo o empregado público, o qual não se encontra vinculado ao regime próprio.

Destarte, concluo que a ausência de densidade dos argumentos jurídicos brandidos pela parte autora afastam a possibilidade de reconhecimento de qualquer inconstitucionalidade na Lei 8.212/91 quanto ao ponto, todavia, também concluo que as eventuais verbas indenizatórias apuradas deverão ser ceifadas da base de cálculo da exação.

Colocadas estas premissas, impõe-se a análise das rubricas impugnadas pela autora.

O abono familiar foi instituído pela Lei do Estado do Rio Grande do Sul nº 6.256/73. Estabelece a norma:

Art. 1º - A todos os servidores públicos do Estado, civis, militares e autárquicos, bem como aos inativos e pensionistas, independentemente do valor dos estipêndios que vêm percebendo, será concedido abono familiar, na proporção do respectivo número de filhos, observados os requisitos da presente Lei.

Art. 2º - O abono familiar será pago, mensalmente, sob a forma de uma quota, no valor correspondente a 10% do vencimento básico do padrão 1 do Quadro Geral dos Funcionários Públicos do Estado, por filho de até 14 anos, ou inválido independentemente de idade. (Redação dada pela Lei nº 9.636/92)

§ 1º - Por cargo ou função exercido em acúmulo não será devido abono familiar.

§ 2º - O servidor estadual que, em virtude dessa condição, for segurado da Previdência Social da União e perceber salário família, não terá direito ao abono familiar.

§ 3º - O abono familiar será pago a partir do mês em que for feita, pelo servidor ou pensionista, perante a repartição competente, prova de filiação relativa a cada filho, e até o mês, inclusive, em que completar 14 anos de idade.

§ 4º - Poderá ser exigida do beneficiado declaração periódica de vida e residência de cada filho. A falta de declaração importará na imediata suspensão do pagamento das quotas respectivas, até a efetivação dessa exigência, se prevista em regulamento.

§ 5º - O percentual a que se refere o "caput" deste artigo será de 30% em se tratando de filhos excepcionais. (Incluído pela Lei nº 9.636/92)

(...)

Art. 4º - As quotas do abono familiar não são consideradas estipêndio do servidor, e não se incorporarão, para nenhum efeito, à remuneração por ele percebida.

Para os servidores vinculados ao regime estatutário do Rio Grande do Sul e, por conseguinte, contribuintes do IPERGS, não há qualquer dúvida acerca do caráter indenizatório de tal rubrica. A Lei Estadual nº 7.672/82, no caput do art. 18, exclui do salário de contribuição a parcela paga a título de abono familiar, atribuindo-lhe o caráter profligado:

Lei nº 7.672/82

...

Art. 18 - Entende-se por Salário de Contribuição, para os efeitos desta lei, a soma mensal paga ou creditada pelo Estado ou pela Autarquia ao segurado a qualquer título, excluídos somente os pagamentos ou créditos de natureza indenizatória ou eventual, tais como honorários, diárias e ajudas de custo, as gratificações previstas nos artigos 107 e 108 da Lei nº 1.751, de 22 de fevereiro de 1952, e em disposições correspondentes de Estatutos próprios, e o abono familiar. (destaquei)

Com relação aos servidores estaduais vinculados ao Regime Geral de Previdência, é necessário fazer algumas ponderações específicas.

Em primeiro lugar, é preciso salientar que todo o servidor que perceba o denominado salário-família, regulado pela Lei federal nº 8.213/91, não fará jus à percepção do abono-familiar instituído pelo Estado do Rio Grande do Sul. Tal observação é de suma importância, pois denota a inexistência de sobreposição de benefícios. Em outras palavras, jamais estaremos diante da hipótese da outorga de dupla indenização em decorrência de um mesmo fato concreto (existência de filhos menores ou inválidos).

O segundo ponto a ser abordado reside no fato de que, indiscutivelmente, o valor em tela tem como escopo a reposição do patrimônio do servidor que empreende dispêndios para criação de seus filhos. Não há, na hipótese, verdadeiro acréscimo patrimonial decorrente de remuneração paga como contraprestação ao trabalho efetivamente empreendido pelo servidor.

Por fim, e constituindo o aspecto mais importante da presente fundamentação, tenho que a tributação do abono-familiar importaria quebra do princípio da isonomia. Note-se que o servidor estatutário do Rio Grande do Sul não recolhe contribuições sobre tal rubrica, bem como o contribuinte ordinário do RGPS não recolhe sobre o salário-família, razão pela qual a adoção do entendimento do Fisco federal geraria dualidade de situações para contribuintes em situação análoga. Este Juízo não está a ignorar o fato de estarmos diante de regimes previdenciários díspares (regime próprio e RGPS) e dotados de características próprias, todavia, considerando que estamos diante de situação não expressamente regulada pela legislação, é preciso que o Administrador exerça sua discricionariedade na lavratura do auto de lançamento de modo a observar o ordenamento jurídico como um todo, inclusive no que toca aos seus axiomas.

No caso concreto estamos diante de servidores públicos estaduais que percebem o abono familiar em substituição ao salário-família, o qual, por expressa disposição legal, não está incluído na base de cálculo do salário-de-contribuição.

Frente a este quadro, tenho que prospera a irresignação do Estado do Rio Grande do Sul quanto ao ponto, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade parcial das NFLDs em relação à inclusão do abono familiar na base de cálculo das contribuições previdenciárias exigidas.

A Lei Estadual nº 8.746/88, no caput do art. 1º, estabelece que o auxílio transporte possui caráter indenizatório:

Art. 1º - Fica instituído o auxilio-transporte, benefício de natureza indenizatória e destinado ao ressarcimento de despesas decorrentes de efetivos deslocamentos casa-trabalho e vice-versa, dos servidores públicos estaduais, mediante opção destes.

1º - Considera-se deslocamento, para os efeitos desta lei, o correspondente a dois percursos, por dia útil, limitados a quarenta e seis mensais, no sistema de transporte coletivo público, gerido diretamente pelo Poder Público ou por concessão ou permissão, em linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.

§ 2º - Para fins de estabelecimento do valor do auxilio-transporte será considerado o valor da tarifa única dos serviços de transporte coletivo urbano por ônibus de Porto Alegre, vigente no mês de competência do pagamento, até o dia 15.

Art. 2º - São beneficiários do auxilio-transporte os servidores públicos ativos da Administração Estadual Direta e Indireta.

Art. 3º - O auxilio-transporte será custeado pelo Estado no valor que exceder a parcela equivalente a 4% (quatro por cento) da remuneração mensal total do servidor, excluídos os descontos obrigatórios de lei e os judicialmente determinados, bem como as horas-extras, o salário-familia, e o adicional de insalubridade pago em decorrência de legislação federal.

Art. 4º - A concessão do auxilio-transporte será condicionada à manifestação expressa do servidor, optando por esse beneficio.

§ 1º - A opção referida neste artigo autorizará o desconto mensal em folha de pagamento do valor da participação do optante-beneficiário no custeio do beneficio.

§ 2º - Em caso de acumulo legalmente constituído, o optante-beneficiário somente fará jus ao auxilio-transporte em uma das posições ocupadas, de sua livre escolha.

§ 3º - A declaração falsa da necessidade de deslocamento constitui ,falta grave punível na forma da lei.

Art. 5º - O auxilio-transporte constitui-se em benefício, que não tem natureza de salário ou vencimento, não se incorpora a estes para quaisquer efeitos e não está sujeito à incidência de contribuições de competência do Estado.

Tenho que na hipótese em questão a interpretação diverge daquela adotada para o salário família. Note-se que, naquele caso, a legislação estadual instituiu parcela de caráter indenizatório análoga a outra existente e devidamente regulada pelo Regime Geral de Previdência (salário-família). No caso do auxílio-transporte, todavia, as normas instituídas pelo Estado do Rio Grande do Sul afrontam legislação de caráter nacional, razão pela qual não pode a indigitada rubrica ser tomada como verba de caráter indenizatório e, portanto, não sujeita à base de cálculo das contribuições previdenciárias.

A questão levantada pela parte autora, natureza do vale-transporte pago em pecúnia, deve receber tratamento jurídico idêntico para todas as empresas que o creditem aos seus funcionários (integrante do RGPS). Nesta toada, o art. 2º, 'b' da Lei nº 7.418/85 afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte concedido nas condições definidas em lei:

Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: (Artigo renumerado pela Lei 7.619, de 30.9.1987) (...)

b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;

Ora, considerando que a Lei nº 7.418/85 impõe a aquisição dos vales-transportes junto à concessionária de serviço público, pelo empregador, impedindo a sua comercialização direta e que a finalidade do benefício é tão somente o custeio das despesas de transporte do empregado realizado no sistema coletivo de transporte público, encontra-se vedado o seu pagamento em espécie, tal como dispõe o art. 5º do Decreto nº 95.247/87.

Realizado, de forma habitual, o pagamento do vale-transporte em pecúnia, em claro descumprimento da legislação própria, não há como se reconhecer sua natureza indenizatória, uma vez que o valor pago assume feição remuneratória, devendo sofrer a incidência do encargo destinado ao FGTS e da referida contribuição social.

O vale-transporte, quando fornecido pelo empregador nos moldes da Lei 7.418/85, conforme já ressaltado, efetivamente apresenta natureza indenizatória e não configura fato gerador de contribuição social ou causa de recolhimento de valores ao FGTS pelo empregador (Lei 7.418/85, art. 2º, "b"). Saliente-se, outrossim, que a norma de regência deste benefício destinado ao trabalhador afirma,in verbis:

Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, (Vetado) que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais. (Redação dada pela Lei nº 7.619, de 30.9.1987)

(...)

Art. 4º - A concessão do benefício ora instituído implica a aquisição pelo empregador dos Vales-Transporte necessários aos deslocamentos do trabalhador no percurso residência-trabalho e vice-versa, no serviço de transporte que melhor se adequar. (Artigo renumerado pela Lei 7.619, de 30.9.1987) (Vide Medida Provisória nº 2.189-49, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 280, de 2006) (grifei)

Como se vê, a norma em tela prevê a aquisição pelo empregador dos vales-transporte, e não o seu fornecimento em pecúnia. Para esta segunda hipótese há possibilidade, inclusive, de aplicação de sanção ao empregador consoante ditames da Lei 7.855/89. O fornecimento de pecúnia habitual ao trabalhador, ainda que sob a rubrica "vale-transporte", faz com que esta passe a integrar sua remuneração ordinária com todos os consectários que tal situação acarreta (v.g., recolhimento de contribuição social e FGTS).

A matéria, inclusive, foi objeto de expressa disposição normativa por intermédio do já referido Decreto 95.247/87:

Art. 5° É vedado ao empregador substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.

Muitos empregadores, com o fito de ver afastada a incidência de tal disposição, afirmam que a utilização da via do Decreto para criar novas disposições acerca do tema desborda dos estreitos limites desta espécie normativa.

Tenho que tal argumento não prospera. Note-se que a necessidade de aquisição dos vales-transporte pelo empregador já vinha delineada na norma originária do tema (Lei 7.418/85). Havia ordem expressa sobre a forma pela qual deveria o empregador fornecer tal benefício ao trabalhador, a qual não previa a outorga de dinheiro. Destarte, o Decreto impugnado pela parte veio unicamente a reafirmar aquilo que já existia. Não houve traspasse de competência normativa.

Por fim, conforme ressaltado pelo Egrégio TRF da 4ª Região quando do julgamento do agravo de instrumento intentado pelo autor do processo nº 2008.71.00.023304-6, descabida a tese de que o Decreto 4.840/03 veio a assegurar a possibilidade de pagamento em pecúnia dos vales-transporte pelo empregador sem incidência de contribuição social e necessidade de recolhimentos ao FGTS no caso concreto.

Em primeiro lugar, a norma aventada foi editada com a finalidade específica de regulamentar os descontos em folha de pagamento de prestações relativas a empréstimos, financiamentos, etc. Destarte, passou-se a considerar remuneração básica os vales-transporte, ainda quando pagos em pecúnia, apenas para os fins colimados na norma. Em outras palavras, tal consideração limita-se à concessão de empréstimos cujo desconto se dê diretamente na folha de pagamento do trabalhador.

Em síntese, os pagamentos efetivados pelo Estado do Rio Grande do Sul aos seus funcionários devem ser considerados como remuneração ordinária não enquadrada na isenção regulada pelo art. 2º, "b", da Lei 7.418/85, a qual é destinada aos vales-transporte pagos em estrita congruência com seu texto. A legislação estadual foi editada em afronta aos ditames da norma de caráter nacional, razão pela qual não há como aplicá-la na hipótese. Deste modo, não há ilegalidade na exigência de contribuição previdenciária sobre valores pagos em pecúnia a título de auxílio-transporte.

No sentido desta decisão:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM TRANSPORTE PARA O TRABALHO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS GASTOS E PRESTAÇÃO DE CONTAS. VALE-TRANSPORTE EM PECÚNIA. INOBSERVÂNCIA À LEI Nº 7.418/85. DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA INDENIZATÓRIA. DIÁRIAS DE VIAGENS E AJUDA DE CUSTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. Os valores pagos aos empregados a pretexto de reembolsar despesas com transporte realizadas em virtude do trabalho não podem ser considerados indenizatórios se não há real comprovação dos gastos ou efetiva prestação de contas pelos funcionários, ou, ainda, se incluem o deslocamento casa-trabalho (configurando vale-transporte habitual em pecúnia) e não há respeito às determinações da Lei nº 7.418/85. 2. Os aludidos valores também não podem ser enquadrados como diárias de viagens, na forma do art. 28, 9º, alínea "h", da Lei nº 8.212/91, porquanto não há viagem, tampouco como a parcela de ajuda de custo de que trata o art. 28, § 9º, alínea "g", da Lei nº 8.212/91, visto que não se destinam ao reembolso de despesas oriundas da mudança de local de trabalho. 3. Afastada a natureza indenizatória da verba, bem assim o enquadramento nas hipóteses das alíneas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, a parcela sujeita-se à incidência de contribuições previdenciárias.

(AC 200270000550825, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 14/10/2009)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. A questão relativa a aplicabilidade às contribuições previdenciárias do prazo qüinqüenal para a constituição do crédito tributário não foi devidamente prequestionada, tendo em vista que o acórdão recorrido nada falou a respeito do dispositivo legal mencionado pela recorrente - art. 150, § 4º, do CTN -, ou da matéria nele tratada. Incide assim o disposto nas Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Em homenagem aos princípios de hermenêutica positivados nos arts. 108 e 111 do Código Tributário Nacional, descabe interpretação não-literal das hipóteses de dispensa legal de tributo. 3. Somente o vale-transporte "concedido na forma da legislação própria", está isento da Contribuição Previdenciária. Inteligência do art. 28, § 9º, "f", da Lei 8.212/91 e do art. 2º, "b", da Lei nº 7.418/85. 4. Por falta de previsão na legislação do vale-transporte, o pagamento habitual em pecúnia não está albergado pela norma isentiva. 5. Recurso especial improvido.

(RESP 200101614112, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 13/12/2004)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. LEI Nº 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.

1. Não se configura omissão ou ausência de fundamentação quando o aresto recorrido se utiliza dos elementos que julga suficientes para solver a lide, ratificando implicitamente os termos em que foi proferida a decisão singular no ponto discutido.

2. Se o auxílio-transporte é pago em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei nº 7.418/85, o benefício deve ser incluído no salário de contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária e do FGTS. Precedentes da Turma.

3. Recurso especial de HSBC Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários Brasil S. A. improvido. Recurso especial do INSS provido.

(REsp 873.503/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.11.2006, DJ 01.12.2006 p. 298)

TRIBUTÁRIO. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA.

1. O Decreto n. 95.247/85 não extrapolou os limites legais, apenas instituiu o modo de se efetivar a concessão do benefício do vale-transporte, com a proibição do pagamento do benefício em pecúnia. Dessa forma, a contribuição previdenciária deve incidir sobre o benefício concedido em moeda corrente.

2. Recurso especial provido.

(REsp 387.149/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.04.2006, DJ 25.05.2006 p. 206)

Para o exame dessa questão, trago aos autos julgado do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual analisa de forma ampla o debate proposto:

"Da incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de auxílio alimentação, independentemente da renovação do convênio junto ao Programa de Amparo ao Trabalhador - PAT

Não obstante preveja a Lei de Custeio da Seguridade Social que a contribuição previdenciária incide sobre o total da remuneração paga ou creditada ao empregado a qualquer título, veio ela expressamente a excluir do conceito legal de salário-de-contribuição a parcela "in natura" oferecida pelo empregador a título de alimentação.

É o que dispõe o artigo 28, § 9º, c, da Lei nº 8.212/91:

Lei nº 8.212/91

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

(...)

c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

Verifica-se que a remissão feita à Lei nº 6.321/76 pelo dispositivo supratranscrito já indicava que somente poderia ser excluído do conceito de salário-de-contribuição a parcela paga a título de alimentação que estivesse vinculada formalmente ao Programa aprovado pelo Ministério do Trabalho, ex vi o previsto no artigo 3º desta lei:

Lei nº 6.321/76

Art. 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura , pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho.

Assim, a partir destas delimitações legais, pode-se afirmar que, a princípio, o fornecimento de refeição pelo empregador deve ser considerado como salário in natura, forte no artigo 458 da CLT. No entanto, quando a prestação de alimentos não é realizada pelo empregador in natura, temos ainda duas hipóteses em que pagamentos feitos a tal título não agregariam a natureza estritamente salarial. São elas: a) a situação já referida em que há adesão formal da empresa ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT; e b) o caso em que há desconto em folha, de modo que o empregado pague pela alimentação, ainda que por valor módico ou mesmo subsidiado.

Como exemplos destas situações descaracterizadoras, cabe citar os seguintes precedentes jurisprudenciais:

"TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAT. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INSCRIÇÃO. SALÁRIO IN NATURA. NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 1. O auxílio alimentação, quando pago em espécie, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo feição salarial. Deveras, afasta-se a exação tributária quando o pagamento é efetuado in natura; vale dizer: quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, estando ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Precedentes. 2. Recurso Especial provido." (STJ, 1ª T., unânime, REsp 510.070, rel. Min. Luiz Fux, mai/2004 - grifou-se)

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO. DESCONTO. 1. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa a título de alimentação a seus empregados, quando efetuados descontos nos salários dos empregados, ainda que não esteja devidamente aprovado pelo Ministério do Trabalho. 2. Apelação e remessa oficial improvidas." (TRF4, 1ª T., unânime, rel. Juíza Ellen Gracie Northfleet, jun/2000 - grifou-se)

Assim, pode-se concluir que os pagamentos em espécie a título de auxílio alimentação que não mantenham qualquer relação de adesão com o PAT, bem como aqueles efetuados sem qualquer desconto proporcional em folha deverão ser considerados como parcela que integra o salário-de-contribuição.

No caso concreto, mostra-se incontroverso o fato de que a empresa-autuada não chegou a cumprir os requisitos formais necessários para a vinculação ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Tanto é verdade que reconhece expressamente o autor, na inicial (fl. 04), que não veio a realizar a renovação do seu convênio de adesão ao PAT, motivo este, aliás, que havia embasado a autuação fiscal (Relatório Fiscal de fl. 15). Foi partindo do reconhecimento de que não havia cumprido formalmente os requisitos para a adesão ao PAT que o demandante vem a elaborar sua tese de defesa no sentido de que "nada muda se a empresa que fornece alimentação adere ou não ao programa", entendendo que, na verdade, o direito à exclusão do valor da alimentação do salário-de-contribuição independe da efetiva adesão da empresa ao PAT (fl. 163).

De pronto, percebe-se que não se está diante de situação em que os pagamentos de auxílio alimentação seguem os critérios da Lei nº 6.321/76, o que por certo excluiria a natureza salarial dos valores que causaram a cobrança de diferença de contribuição previdenciária.

Cabe, no entanto, averiguar se a empresa-autora pode ser enquadrada na segunda hipótese que descaracterizaria a natureza salarial das parcelas alimentícias, qual seja a ocorrência de desconto proporcional em folha dos benefícios disponibilizados pelo empregador.

Ocorre que, analisando-se a situação concreta dos autos, constata-se que a parcela pecuniária paga pela Cooperativa de Crédito Rural de Três de Maio LTDA, denominada "Ajuda Alimentação", foi definida a partir de Convenções Coletivas de Trabalhos. Da cópia das Convenções Coletivas de Trabalho acostada à fl. 46/47 e 60, extrai-se a seguinte regulamentação da Ajuda Alimentação:

(...)

Verifica-se, pois, que a "Ajuda Alimentação" prevista nas Convenções Coletivas correspondia à parcela pecuniária paga pelo empregador, mediante a entrega de vales, sem que houvesse qualquer previsão de desconto proporcional da remuneração percebida pelo trabalhador. Desse modo, impõe-se concluir que tais parcelas não se enquadram em nenhuma das situações excludentes acima explicitadas, razão pela qual a Ajuda Alimentação deve ser considerada parcela salarial.

Situação semelhante já veio a ser apreciada pelo Egrégio STJ, tendo sido definido incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago em espécie.

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AJUDA-ALIMENTAÇÃO PAGA PELO BANCO DO BRASIL EM ESPÉCIE AOS SEUS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA INSCRIÇÃO NO PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. 1. A comprovação da inscrição no PAT não pode ser levada a efeito na instância especial posto interditada pela Súmula 07. 2. O auxílio alimentação que inibe a carga tributária é aquele prestado in natura. 3. Deveras, o auxílio alimentação pago em espécie e com habitualidade integra o salário e como tal sofre a incidência da contribuição previdenciária. 4. Interpretação que se harmoniza com o art. 111, do CTN. 5. O auxílio alimentação in natura gera despesa operacional ao passo que aquele pago em espécie é salário. 6. Recurso Especial improvido." (STJ, 1ª T., unânime, REsp 296.737/RS, rel. Min. Luiz Fux, jun/2002)

Assim, não merece ser acolhido o recurso da parte autora."(TRF 4, 2ª Turma, AC 2001.71.05.005256-9, rel. Juiz Leandro Paulsen, Publicado no D.J.U. de 03/05/2006) (destaquei)

Como se vê, o debate travado entre os litigantes acerca da possibilidade ou impossibilidade do ente de direito público aderir ao PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador - esvazia-se no caso concreto. O Estado do Rio Grande do Sul não integra tal programa e a idoneidade de tal situação não constitui objeto da demanda. Incumbe a este Juízo perquirir se o pagamento da parcela em espécie dá-se mediante desconto na folha de salários, fato que permitiria afastar a rubrica da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Entrementes, a Lei Estadual nº 10.002/93 estabelece que:

Art. 1 º - Fica o Poder Executivo autorizado a conceder vale-refeição aos servidores ativos da Administração Direta e das Autarquias

...

Art. 4º - Os servidores contribuirão, a título de co-participação, com o valor de 6% (seis por cento) da remuneração líquida percebida, limitado ao valor do auxílio percebido no mês de referência. (destaquei)

Assim tem-se que a parcela relativa ao vale alimentação fornecido aos servidores do Estado do Rio Grande do Sul está incluída nas categorias analisadas acima (embora não mantenha relação de adesão com o PAT, o Estado do Rio Grande do Sul promove descontos à razão de 6% da remuneração líquida), logo não integra o salário-de-contribuição, possuindo caráter indenizatório.

A regra geral, insculpida no artigo 28 da Lei nº 8.212/1991, estabelece que a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades integram o salário-de-contribuição para fins de recolhimento da contribuição previdenciária.

O §9 º do mesmo artigo, repise-se, estabelece quais parcelas não integram o salário-de-contribuição:

"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

...

§ 9° Não integram o salário-de-contribuição:

a) as cotas do salário-família recebidas nos termos da lei;

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n° 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) os abonos de férias não excedentes aos limites da legislação trabalhista;

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n° 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica." (destaquei)

Para que reste configurada a natureza indenizatória de uma parcela (e como tal não integre a base de cálculo do tributo em questão) deve-se auferir se o empregado, no exercício de sua função, teve algum prejuízo, algum dano que deva ser reparado. Neste contexto, a própria legislação estabelece que diárias que não superem um total de 50% da remuneração do trabalhador se enquadram neste contexto e, por consectário lógico, apresentam natureza indenizatória não integrando o salário-de-contribuição.

Pois bem, o laudo pericial explicita que não foi identificado percebimento de diárias superiores a 50% da remuneração dos servidores (fl. 891), razão pela qual devem ser excluídos os lançamentos respectivos nas NFLDs, com seus consectários em juros e demais encargos.

Impugna a parte autora as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração dos servidores transpostos (extranumerários)

A controvérsia debatida versa sobre a que regime previdenciário deve ser filiado o servidor público extranumerário transposto (servidor legalmente admitido no serviço público para desempenho de determinada função, a título precário, e, a posteriori, estabilizado extraordinariamente).

A União justifica o entendimento de que é devido o pagamento, pelo Estado do Rio Grande do Sul, de contribuições previdenciárias ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) mesmo em relação aos servidores denominados extranumerários transpostos, sob o argumento de que deve ser aplicada a norma da Constituição da República contida no art. 40, §13:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

...

§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Entretanto, é pertinente a tese advogada pela parte autora em razão de que a própria Constituição da República atribui aos estados-membros (aos Municípios e ao Distrito Federal) a capacidade de instituírem contribuições, cobradas de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40 da Constituição (Art. 149, § 1º, da Carta Política).

Ademais a norma contida no art. 40, § 13, não explicita a hipótese dos servidores extranumerários transpostos que já estavam filiados ao regime próprio de previdência. Se, ao contrário, esse fosse o entendimento do legislador constituinte derivado, deveria constar nessa norma regras para a transição do regime próprio para o regime geral, sob pena de tal operação causar prejuízo ao servidor no momento do gozo do benefício pelo qual contribuiu, uma vez que, nos termos do caput do art. 40, o regime previdenciário é direito do servidor e não do ente da federação.

Com efeito, o art. 40 da CF assegura aos servidores titulares de cargo efetivo regime de previdência mediante contribuição ao respectivo ente público, submetendo, diferentemente, em seu § 13, ao regime geral de previdência, o servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão bem como de outro cargo temporário ou de emprego público.

A Lei 9.717/98, por sua vez, ao dispor sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos estados e do Distrito Federal, estabelece:

Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:

...

V - cobertura exclusiva a servidores públicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, de cada ente estatal, vedado o pagamento de benefícios, mediante convênios ou consórcios entre estados, entre estados e Municípios e entre Municípios;

Como se vê, a Constituição não regulou expressamente a situação excepcional dos servidores que, admitidos anteriormente à Constituição de 1988, haviam sido tornados estáveis ou, de qualquer modo, atuavam em caráter permanente e que foram incorporados ao regime único dos estados. E o legislador transpôs para o nível ordinário tal lacuna.

A Lei Complementar nº 10.098 do Estado do Rio Grande do Sul, ao dispor sobre a matéria em seu art. 276, posteriormente remunerado para 277, previu a reunião de tais servidores no regime jurídico único:

TÍTULO VII - DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO

CAPÍTULO II - Das Disposições Transitórias e Finais

Art. 277. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

§ 1º Os servidores celetistas de que trata o "caput" deverão manifestar, formalmente, no prazo de 90 (noventa) dias após a promulgação desta lei, a opção de não integrarem o regime jurídico por esta estabelecido.

§ 2º Os cargos ocupados pelos nomeados interinamente e as funções correspondentes aos extranumerários e contratados de que trata este artigo, ficam transformados em cargos de provimento efetivo, em classe inicial, em número certo, operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes, observada a identidade de denominação e equivalência das atribuições com cargos correspondentes dos respectivos quadros de pessoal.

§ 3º Nos órgãos em que já exista sistema de promoção para servidores celetistas, a transformação da respectiva função será para o cargo de provimento efetivo em classe correspondente.

§ 4ºOs cargos de provimento efetivo resultantes das disposições deste artigo, excetuados os providos na forma do artigo 6º, terão carreira de promoção própria, extinguindo-se à medida que vagarem, ressalvados os Quadros próprios, criados por lei, cujos cargos são providos no sistema de carreira, indistintamente, por servidores celetistas e estatutários.

§ 5º Para efeitos de aplicação deste artigo, não serão consideradas as situações de fato em desvio de função.

§ 6º Os contratados por prazo determinado terão seus contratos extintos, após o vencimento do prazo de vigência.

§ 7ºExcepcionada a situação prevista no parágrafo 3º deste artigo, fica assegurada ao servidor, a título de vantagem pessoal, como parcela autônoma, nominalmente identificável, a diferença resultante entre a remuneração básica da função anteriormente desempenhada sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho e a do cargo da classe inicial da categoria funcional para a qual foi transposto.

Tal regime, por certo, implica acesso à previdência e à assistência, mediante contribuição, implicando benefícios como aposentadoria e pensão. Vejam-se seus arts. 256 e 257:

...

TÍTULO VI - DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA AO SERVIDOR

Art. 256. O estado manterá órgão ou entidade de previdência e assistência médica, odontológica e hospitalar para seus servidores e dependentes, mediante contribuição, nos termos da lei.

Art. 257. Caberá, especialmente ao estado, a concessão dos seguintes benefícios, na forma prevista nesta lei:

I - abono familiar;

II - licença para tratamento de saúde;

III - licença-gestante, à adotante e licença-paternidade;

IV - licença por acidente em serviço;

V - aposentadoria;

VI - auxílio-funeral;

VII - complementação de pensão.

§ 1º Além das concessões, de que trata este artigo, será devido o auxílio-transporte, correspondente à necessidade de deslocamento do servidor em atividade para seu local de trabalho e vice-versa, nos termos da lei.

§ 2º O estado concederá o auxílio-refeição, na forma da lei.

§ 3º A lei regulará o atendimento gratuito de filhos e dependentes de servidores, de zero a seis anos, em creches e pré-escola.

Questionado o art. 276 na ADIN 1.150, o que restou decidido é que, embora integrando o regime jurídico único, não poderia haver a transposição automática dos servidores extranumerários para cargos efetivos sem prévio concurso, tampouco poderiam, os celetistas estabilizados, ocuparem cargos efetivos sem prévio concurso. Ou seja, não vedou sua incorporação ao regime jurídico único, apenas condicionou o provimento de cargo efetivo ao inafastável concurso. É o que se vê do teor dos votos proferidos naquela ocasião pelos Ministros e na ementa, que dispõe:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade, §§ 3º e 4º do artigo 276 da Lei 10.098, de 03.02.94, do estado do Rio Grande do Sul. - Inconstitucionalidade da expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no § 2º do artigo 276, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no artigo 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do artigo 19 de seu ADCT. - Quanto ao § 3º desse mesmo artigo, é de dar-se-lhe exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abrangidas, em seu alcance, as funções de servidores celetistas que não ingressaram nelas mediante concurso a que aludem os dispositivos constitucionais acima referidos. - Por fim, no tocante ao § 4º do artigo em causa, na redação dada pela Lei estadual nº 10.248/94, também é de se lhe dar exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abarcados, em seu alcance, os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram a concurso, nos termos do artigo 37, II, da parte permanente da Constituição ou do § 1º do artigo 19 do ADCT. Ação que se julga procedente em parte, para declarar-se inconstitucional a expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no artigo 276, § 2º, da Lei 10.098, de 03.02.94, do estado do rio Grande do Sul, bem como para declarar que os §§ 3º e 4º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30.08.94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no artigo 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 do seu ADCT. (ADI 1150, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/1997, DJ 17-04-1998 PP-00001 EMENT VOL-01906-01 PP-00016)

A matéria prosseguiu controvertida quanto à extensão da possibilidade de submissão de servidores ao regime jurídico único, não discutida naquela ação.

Inclusive no âmbito da Administração Pública Federal verificou-se divergência de interpretação entre o Ministério do Planejamento e o Ministério da Previdência. Valeu-se, então, a Presidência, de um instrumento no sentido de uniformizar a posição do Executivo sobre a matéria, mediante solicitação de parecer ao Advogado-Geral da União e sua aprovação pelo Presidente. Veja-se o que dispõe a LC 73/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências:

(...)

A Presidência seguiu tal caminho, solicitando parecer ao então Advogado-Geral da União Gilmar Mendes. Foi produzido parecer que pode ser acessado pela página da AGU na Internet (http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=8426), com o seguinte teor, a que se deve prestar leitura atenta:

(...)

A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho:

(...)

Vê-se que o entendimento adotado pelo Executivo foi no sentido de que a impossibilidade de incorporação ao regime jurídico único diz respeito apenas aos servidores referidos no § 13 do art. 40 da CF, assim entendidos apenas os ocupantes de cargos em comissão, de empregos públicos e de outros cargos e empregos temporários.

E tal parecer, aprovado pelo Presidente, "vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento", conforme o já transcrito § 1º do art. 40 da LC 73/03.

Descabida, assim, no ponto, a interpretação divergente mantida pelo INSS ao proceder à fiscalização que redundou na lavratura das NFLDs questionadas.

Pelos fundamentos expostos, portanto, cabe a anulação da NFLD na parte relativa às contribuições incidentes sobre a remuneração dos servidores extranumerários, mantendo-se exclusivamente em relação àqueles empregados públicos não estáveis (cargos em comissão ou emprego temporário sem estabilidade).

O Estado do Rio Grande do Sul afirmou: (a) ser necessária a exclusão dos valores já pagos a título de contribuições previdenciárias, haja vista a existência de servidores relativos aos quais já houve o recolhimento exigido; (b) afastar o lançamento da contribuição sobre base de cálculo que extrapole o limite máximo do salário-de-contribuição, e; (c) excluir-se as contribuições previdenciárias cobradas em duplicidade.

As pretensões aventadas devem ser julgadas improcedentes em razão do Estado do Rio Grande do Sul não ter se desincumbido do ônus probatório que lhe é imposto pelo art. 333 do Código de Processo Civil.

Afirmou o Sr. Perito em seu laudo pericial:

QUESITO C - Informe o Senhor Perito se os valores recolhidos relativamente a cada servidor, inclusive, considerando o que foi lançado, extrapola o limite máximo de contribuição ao regime geral de previdência;

RESPOSTA - Não. Os recolhimentos se davam conforme percentuais estipulados para os servidores vinculados ao IPERGS e, ao Regime Geral do INSS, não extrapolando o limite máximo de contribuição referente ao regime geral de previdência.

QUESITO F - Informe o Senhor Perito se, em comparação com as fichas financeiras da folha de pagamento dos servidores considerados no auto de lançamento, houve a correta consideração matemática da base de cálculo e alíquota pelo INSS.

RESPOSTA - Sim. Os valores do INSS, tendo como corretas as bases utilizadas pelo Estado do RS, podemos afirmar que houve a correta consideração matemática da base de cálculo e alíquota do INSS, salientando inclusive que este item não é discutido pelo órgão fiscalizador.

QUESITO G - Informe o senhor perito se houve valores a maior, em duplicidade, períodos contados de forma errônea, bem como indique os erros de cálculo que constatar.

RESPOSTA - Após exames contábeis realizados, verificamos que não houve recolhimento a maior, bem como em duplicidade ou de forma incorreta.

Como se vê, não há apontamento dos equívocos suscitados pelo Estado do Rio Grande do Sul em sua peça inicial.

Relativamente à taxa SELIC, a discussão já foi muito intensa, tendo o STJ, inclusive, acolhido a tese da sua ilegalidade durante muitos anos. Mas tal restou superado, mesmo naquela Corte. É que a SELIC, além de não estar sujeita à legalidade absoluta de que trata o art. 150, I, da CF, que diz respeito aos aspectos da norma tributária impositiva, tem suporte legal desde sua previsão no art. 13 da Lei 9.065/95, passando pelo art. 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e pelo art. 38, § 6º, da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei 9.528/97. Note-se que a taxa prevista no art. 161, § 1º do CTN, tem caráter supletivo, ressalvando a legislação que disponha sobre a matéria. Veja-se o precedente:

"JUROS MORATÓRIOS... 1. Está firmado no âmbito da 1ª Seção o entendimento da legitimidade da aplicação da taxa SELIC como índice de juros de mora sobre os débitos tributários para com a Fazenda Nacional, bem como, havendo lei estadual nesse sentido, também em relação a tributos cobrados pelos estados." (STJ, 1ª T., REsp 1048710/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, ago/08)

Em suma, quanto aos juros sobre a(s) rubrica(s) que remanesce(m) nas NFLDs, não merecem acolhida os argumentos do Estado."