APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002429-30.2016.4.04.7117/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VENANCIO WIECZYNSKI |
ADVOGADO | : | RICARDO ZAMBONATTO DETONI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. VALOR COBRADO PELO INSS. NÃO COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ PELO SEGURADO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Tendo havido pagamento indevido de valores a título de benefício previdenciário, sem que o segurado tenha concorrido com má-fé, incabível a restituição.
2. Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei 8.213/91, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto de valores indevidamente percebidos.
3. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel Min. Rosa Weber).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de agosto de 2017.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9077110v6 e, se solicitado, do código CRC 7E86FF02. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002429-30.2016.4.04.7117/RS
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS (evento 58- APELAÇÃO1) contra a sentença (evento 45-SENT1) prolatada em 05/10/2016 que, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora, para o efeito de reconhecer a ilegalidade da cobrança dos valores relativos ao pagamento de auxílio-doença nos períodos de 08/2009 a 10/2010 e de 10/2010 a 04/2011, por irregularidade na concessão. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.
Em suas razões, insiste a autarquia que é devida a restituição dos valores pagos indevidamente, por conta de constatação de irregularidade na concessão. Aduz que o réu manteve vínculo laboral em diversas empresas concomitantemente com o recebimento do benefício, o que caracteriza uma ilegalidade. Requer a reforma do decisum para que se determine o ressarcimento dos valores com amparo no art. 115 da Lei 8.213/91.
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade do recurso
Recebo o recurso de apelação da parte autora, visto que adequado e tempestivo.
Mérito
Na presente ação, o demandante objetiva a devolução dos valores pagos a título de auxílio-doença, nos períodos em que o segurado exerceu atividade laboral concomitantemente.
O julgador a quo, na sentença, julgou improcedente a pretensão, sob a seguinte fundamentação:
"(...)
Do caso dos autos.
Como se evidencia, o fato que ensejou a revisão administrativa - e a consequente restituição determinada administrativamente - foi a apuração de irregularidade no recebimento de benefício previdenciário de auxílio-doença, consistente no exercício de atividade laboral em concomitância com o recebimento de benefício por incapacidade.
Pois bem. É assente na jurisprudência que a Administração Pública pode rever seus próprios atos. Neste sentido, a Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal:
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
O artigo 115, inciso II da Lei nº 8213/91, de sua parte, autoriza o desconto de benefícios pagos além do devido, conquanto seja feito em parcelas para beneficiários de boa-fé, verbis:
"Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;
II - pagamento de benefício além do devido
§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé."
Partindo da literalidade de tal artigo, o INSS entende caber sempre a restituição dos valores pagos indevidamente por erro administrativo, independentemente de estar o segurado de boa-fé ou de má-fé. No primeiro caso, a restituição seria feita em parcelas; no segundo, de uma só vez, conforme estabelecido em regulamento (Decreto nº 3.048, de 1999, art. 154).
Consolidou-se na jurisprudência, contudo, entendimento no sentido de que não cabe a restituição dos valores indevidos pelo beneficiário se reconhecido nas vias ordinárias que ele estava de boa-fé (nesse sentido: EREsp nº 612.101, Terceira Seção, rel. Min. Paulo Medina, DJ 12.03.2007). Tal entendimento - observo - não constitui novidade no âmbito da Administração Pública Federal: o Tribunal de Contas da União (TCU) tem assentado que o servidor não fica obrigado a restituir vantagens indevidas, senão a partir da ciência da declaração de ilegalidade do ato de concessão pela corte de contas, porque antes disso o servidor está de boa-fé (cf. TCU, Súmulas 106 e 249).
A aposição da boa-fé como limite às pretensões restituitórias da Administração, outrossim, se legitima na concepção de legalidade administrativa como parâmetro de juridicidade, que exige o cotejo da legalidade com os demais princípios norteadores do Estado de Direito, notadamente a segurança jurídica. Vale dizer: a legalidade, que orienta o dever de restituição à luz da vedação ao enriquecimento sem causa, deve ser compatibilizada com a proteção substancial da confiança do administrado que não contribui para o vício do ato (por todos: MAFFINI, Rafael. Principio da proteção substancial da confiança no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 185).
Não dissente, a posição do nosso Regional:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. VEDADA CUMULAÇÃO DE PENSÕES. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. BOA-FÉ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. LEI 1.060/50. 1. Os benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, têm, como termo incial do prazo decadencial, a data de vigência da norma que o estabeleceu, ou seja, 01.02.1999. Já para os benefícios concedidos sob a égide da referida legislação, o termo inicial do prazo decadencial a ser considerado é a data do respectivo ato. Em qualquer hipótese, o prazo decadencial é de dez anos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. É vedada a cumulação de pensões por morte, sendo garantida ao beneficiário a opção do benefício mais vantajoso, a teor do disposto no 124, VI, da Lei n. 8.213/91. 3. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. 4. Havendo sucumbência recíproca, a gratuidade de justiça não obsta à compensação dos honorários advocatícios, embora a parte beneficiária da AJG não fique obrigada ao pagamento enquanto inalterada sua situação econômica. (TRF4, APELREEX 5029224-37.2010.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 16/02/2012)
PREVIDENCIÁRIO E ASSISTENCIAL. CUMULAÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL E AUXÍLIO-RECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTOS FEITOS INDEVIDAMENTE. DESCONTO DO BENEFÍCIO EM MANUTENÇÃO. 1. O benefício assistencial não é acumulável com qualquer benefício previdenciário, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93 2. Dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, a norma do inciso II do art. 115 da Lei nº 8.213/91 deve restringir-se às hipóteses em que, para o pagamento a maior feito pela Administração, tenha concorrido o beneficiário. Precedentes do STJ pela aplicação do princípio da irrepetibilidade ou não-devolução dos alimentos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.71.99.003724-8, 6ª Turma, Des. Federal CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2009)
PREVIDENCIÁRIO. DESCONTO DE VALORES PREVIDENCIÁRIOS PAGOS A MAIOR. CESSAÇÃO. BOA-FÉ DO SEGURADO. PEDIDO DE PAGAMENTO DE DANOS MORAIS. Em se tratando da devolução dos valores percebidos de boa-fé ou por equívoco administrativo, é de se ver que a jurisprudência pátria já consolidou entendimento no sentido de que deve ser acolhida a tese da impossibilidade de repetição das referidas prestações em face da natureza alimentar de que gozam os benefícios previdenciários. Não cabem danos morais pelo fato puro e simples de a administração previdenciária, no exercício de seu poder de autotutela, efetuar a revisão da renda mensal de benefício previdenciário. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.71.09.000154-3, 6ª Turma, Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 05/08/2009)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. PAGAMENTOS FEITOS INDEVIDAMENTE. DESCONTO DO BENEFÍCIO EM MANUTENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. SALÁRIO MÍNIMO. 1. Hipótese em que devida a remessa oficial. 2. Dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, a norma do inciso II do art. 115 da Lei nº 8.213/91 deve restringir-se às hipóteses em que, para o pagamento a maior feito pela Administração, tenha concorrido o beneficiário. Precedentes do STJ pela aplicação do princípio da irrepetibilidade ou não-devolução dos alimentos. 3. Em se tratando de benefício com proventos fixados em um salario mínimo, incabível qualquer desconto, sob pena de violação ao art. 201, § 2 º, da CF/88, na redação dada pela EC nº 20/98. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.14.000273-0, 5ª Turma, Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, POR UNANIMIDADE, D.E. 04/08/2009)
Nessa ótica, parece claro que a boa-fé é limite à pretensão do Estado obter a restituição de valores indevidamente pagos a beneficiários da Previdência Social, o que se fundamenta no caráter alimentar dos benefícios e na preservação dos efeitos pretéritos de atos nulos em favor de destinatários não causadores do vício.
Passo à análise da viabilidade da repetição é a definição exata do que seja boa-fé e má-fé.
Como se sabe, existem duas boas-fés no âmbito do Direito: uma objetiva, identificada em um padrão de conduta a ser tomado pelas partes, e outra subjetiva, pertinente a aspectos anímicos do agente. A fim de delimitar a restituição dos benefícios previdenciários pagos por erro, interessa-nos a segunda, referente a um estado psicológico do beneficiário que recebe a maior.
Os limites da boa-fé subjetiva, impeditiva da restituição de valores recebidos por erro no pagamento administrativo, foram bem traçados pelo Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, em artigo intitulado "A restituição de benefícios previdenciários pagos indevidamente e seus requisitos", inserido na Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nº 78, p. 11/122, verbis:
"(...) Adotada a concepção ética da boa-fé, predominante no nosso direito, caberá então a restituição de valores indevidamente pagos pela Previdência Social, em decorrência de erro administrativo, sempre que a ignorância do erro pelo beneficiário não for desculpável. A meu ver, não é desculpável o recebimento de benefícios inacumuláveis (Lei nº 8.213, de 1991, art. 124), porque a lei é bastante clara, sendo de exigir-se o seu conhecimento pelo beneficiário. Também não será escusável o recebimento, em virtude de simples revisão, de valor correspondente a várias vezes o valor do benefício. Do mesmo modo, não cabe alegar boa-fé o pensionista que recebe pensão de valor integral e continua a receber o mesmo valor, ciente de que outro beneficiário se habilitou e houve o desdobramento da pensão. De qualquer modo, serão os indícios e circunstâncias que indicarão, em cada caso concreto, se a ignorância do erro administrativo pelo beneficiário é escusável ou não." (grifos nossos)
Como se colhe de tal entendimento, ajustado às peculiaridades do direito previdenciário, se a ignorância do erro administrativo pelo beneficiário for desculpável extrai-se a ilação de que agira em boa-fé; inviabilizada estará, assim, a restituição. Caso contrário, tratando-se de ignorância indesculpável - v.g., quando o beneficiário passa a perceber benefício em valor dobrado, ou após a extinção do direito à prestação -, à primeira vista, haverá indício de má-fé e consequente necessidade de repetição.
Transpondo tais conclusões para o presente caso, não vejo como concluir que o benefício pago em favor do réu se deu em razão de má-fé (em seu sentido ético), em ignorância indesculpável de eventual erro administrativo.
A uma, porque, efetivamente, ao tempo da percepção dos auxílios-doença referidos, encontrava-se o demandando incapacitado para o exercício de atividades laborativas, em razão de inconteste acidente de trânsito, que ocasionou fratura da cervical (EVENTO 1 - PROCADM2, fls. 66/68):
(...)
A duas, porque, embora existam indícios concretos de que o réu estivesse laborando na empresa ao tempo da pesquisa externa/denúncia (em 07/04/2011), situação que justifica, em tese, a cessação do benefício, não há qualquer prova robusta quanto ao período pretérito, principalmente no início do benefício por incapacidade, em agosto de 2009.
Como demonstrado acima, de fato, o réu foi vítima de acidente automobilístico em 07/08/2009. Por ocasião, inclusive, ficou hospitalizado por uns 15 dias (conforme mencionado em seu depoimento pessoal). Nesse contexto, a circunstância de ter supostamente retornado ao labor - em período próximo à pesquisa externa - não autoriza concluir que o benefício foi indevido durante todo o período em que foi concedido.
A respeito, registro, a existência, no período (em 15 de dezembro de 2009), de contrato de locação firmado pela empresa do réu com Dinamite Detonações Ltda., por meio do qual houve o aluguel de retroescavadeira, corroborando, portanto, o alegado não exercício de atividade laborativa.
Aliás, em nenhum momento o réu negou que fosse o proprietário de empresa de Escavações (ESCAVAÇÕES R. WIECZYNSKI LTDA.). Segundo afirma, após o acidente, o empreendimento ficou a cargo dos filhos (Rosângela e Jeferson). Rosângela cuida da parte administrativa, enquanto Jeferson trabalha com a retroescavadeira. Mencionou, ainda, que a empresa localiza-se no pátio da sua residência.
Sobre a vizinha Edione Kerber (referida na via administrativa), sublinhou que ela ficou brava com o réu após a existência de uma construção próximo a sua residência (não realizada pela empresa do demandando), que ocasionou sujeira na casa da depoente. Como ela achou que tais fatos fossem obra das máquinas de propriedade do réu, efetuou esta denúncia. Afora este fato, destacou nunca ter tido problemas com os vizinhos.
No mesmo sentido, as testemunhas ouvidas em sede judicial (evento 42), à luz do contraditório, reafirmaram a ocorrência de acidente de trânsito que vitimou o autor e o deixou com severas sequelas na cervical, em decorrência do qual se afastou de suas atividades habituais. Confirmaram que o filho do réu trabalha com uma retroescavadeira da empresa da família, enquanto a filha cuida da parte administrativa.
Nesse contexto, inexiste prova robusta abrangendo o período pretérito à cobrança retroativa pretendida, além da mencionada pesquisa administrativa.
Não há, desse modo, demonstração inequívoca de que o benefício previdenciário foi mantido indevidamente, ônus processual que competia ao INSS, em face da presunção de legitimidade de que gozam os atos administrativos e porque a má-fé não se presume, necessitando sempre de prova satisfatória de sua ocorrência.
Incabível, assim, a obrigação restituitória deflagrada pela autarquia.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. REVALORAÇÃO DE PROVA. MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO.Esta Corte tem firme o entendimento no sentido do descabimento - em face de modificação de critérios de interpretação da legislação de regência - de nova valoração das provas já examinadas no âmbito administrativo e consideradas aptas à respectiva comprovação, admitindo-se a revisão do ato administrativo somente na hipótese de erro ou fraude. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, pois este se reveste de presunção de legitimidade. Precedentes desta Corte. A cessação do pagamento de benefício previdenciário antes do encerramento de processo administrativo em que o segurado apresentou defesa implica violação à ampla defesa e ao contraditório e, portanto, se afigura inadmissível.Demonstrada a probabilidade da pretensão deduzida de restabelecimento do benefício bem como o risco potencialmente advindo da postergação dessa medida, é de ser provimento ao agravo de instrumento para deferir a antecipação de tutela. (TRF4, AG 5008285-83.2016.404.0000, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 22/08/2016, sem grifos no original)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. PRAZO DECADENCIAL. MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. IRREPETIBILIDADE DOS VALORES PERCEBIDOS.1. De acordo com entendimento pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, os benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei n.º 9.784/99, têm, como termo inicial do prazo decadencial, a data de vigência da norma que o estabeleceu, ou seja, 01.02.1999. Já para os benefícios concedidos sob a égide da referida legislação, o termo inicial do prazo decadencial a ser considerado é a data do respectivo ato. Em qualquer hipótese, o prazo decadencial é de dez anos. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial Repetitivo n.º 1.114.938/AL).2. O ônus probatório em demonstrar a existência de má-fé do beneficiário é do INSS e este não obteve êxito em comprová-la. 3. Não se pode exigir que o segurado revise o ato de concessão do benefício previdenciário a fim de verificar se o INSS não laborou em erro.4. Afastada a má-fé do segurado, reconhece-se a decadência do direito de revisão administrativa e, por consequência, a inexigibilidade da cobrança perpetrada pelo INSS. (TRF4 5005921-19.2014.404.7208, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016, sem grifos no original)
Diante de tais conclusões, suficientes para infirmar a cobrança veiculada pelo INSS, entendo por prejudicada a análise dos demais fundamentos invocados pelo réu quanto à condução do processo administrativo.
No caso dos autos, como bem enfatizou a decisão monocrática, ora hostilizada, a devolução dos valores estaria respaldada se houvesse prova cabal acerca do exercício de atividade laboral em período pretérito à denúncia.
O processo administrativo (evento 1-PADM2) levado a efeito por conta de denúncia anônima de que o segurado permanecia trabalhando em seu escritório, concluiu que o benefício deveria ser cancelado e haver a devolução dos valores recebidos concomitantemente com o exercício do trabalho.
De fato, a pesquisa realizada em 07/04/2011 apurou que o demandado estava, à época, realizando atividade laboral, tanto que entregou ao agente administrativo os cartões de visita, onde constavam seus contatos telefônicos, para a realização de trabalho de escavação, para o qual seria supostamente contratado.
É de ver-se, entretanto, como dispôs o julgador monocrático, que, havendo comprovação de que o segurado sofreu acidente que resultou em fratura da coluna cervical com paresia do membro inferior esquerdo, patologia para a qual se manteve em auxílio-doença e que demandou período de convalescença e recuperação, não há como exigir a devolução dos valores pagos à título de benefício previdenciário, sem prova cabal de quando efetivamente houve o início da atividade laboral.
Assim, deve ser mantida integralmente a sentença quanto ao mérito.
Honorários advocatícios
Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016)
Aplica-se, portanto, em face da atuação do advogado da parte autora, em sede de apelo, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a para 15% sobre o valor da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.
Conclusão
Sentença integralmente mantida. Majorados os honorários advocatícios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/08/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002429-30.2016.4.04.7117/RS
ORIGEM: RS 50024293020164047117
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | VENANCIO WIECZYNSKI |
ADVOGADO | : | RICARDO ZAMBONATTO DETONI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 221, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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