APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000577-20.2015.4.04.7112/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ELIO DE MORAES GONCALVES |
ADVOGADO | : | LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. VERBAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SAQUE AUTORIZADO POR ALVARÁ JUDICIAL.
1. A simples entrega de prestação previdenciária com a ausência dos pressupostos para a concessão do benefício, por si só, não enseja a devolução dos valores. É indispensável a demonstração do elemento subjetivo caracterizado pela má-fé de quem recebeu a prestação.
2. Ainda que em momento posterior haja apuração de que o valor não era devido, não há má-fé no levantamento de valores autorizado mediante alvará judicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de setembro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9097258v2 e, se solicitado, do código CRC F9C966BC. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000577-20.2015.4.04.7112/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | ELIO DE MORAES GONCALVES |
ADVOGADO | : | LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta por ELIO DE MORAES GONCALVES em face do INSS em que se busca a declaração de inexigibilidade de débito decorrente de valores supostamente pagos de forma indevida, bem com a indenização por danos morais causados.
O INSS contestou. Alegou que é devida a devolução dos valores já que o benefício previdenciário foi pago indevidamente para o de cujus e que é patente a má-fé.
A sentença foi parcialmente favorável ao segurado no seguinte sentido: "Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculados nesta demanda, resolvendo o mérito da causa, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para: (a) Reconhecer a irrepetibilidade dos valores recebidos pela de cujus e pela Parte Autora decorrente da concessão dos NB 42/146.760.157-5 e NB 21/166.432.347-2; (b) Condenar o INSS à devolução dos valores eventualmente descontados/pagos pela autora em razão do débito indevidamente apurado pelo INSS. (c) Condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula 76 do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, ficando compensados entre elas, independentemente de AJG; Custas na forma da fundamentação."
Apela o INSS. Alega que é dispensável a prova da má-fé e que devem ser ressarcidos os valores.
Apela a parte autora. Alega que houve dano moral indenizável.
É o brevíssimo relatório.
VOTO
Remessa necessária
Considerando a data em que proferida, a sentença está sujeita a reexame pelo regramento pretérito (art. 475, CPC/73).
Mérito: devolução de valores recebidos de boa-fé
Nas ações de ressarcimento promovidas pelo INSS, o elemento central tende a ser a identificação da má-fé do beneficiário, já que a existência do fato lesivo à autarquia previdenciária é facilmente demonstrável através do processo administrativo originário e ou do processo de revisão posterior.
Nessa esteira, reputo indispensável que seja demontrada a má-fé ou, no revés, que seja afastada boa-fé da pessoa que alegadamente recebeu de forma indevida determinado benefício previdenciário. Essa é a orientação correta e atual das Turmas Previdenciárias, verbis:
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE. DECLARAÇÃO FALSA PARA OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. MÁ-FÉ CONFIGURADA. RESSARCIMENTO DEVIDO. 1. Apesar da manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, havendo má fé por parte do recebedor dos valores, devida será a restituição dos valores indevidamente sacados. 2. A afirmação da autora ao requerer a aposentadoria por idade rural de que não recebia qualquer outro benefício, quando, na verdade, vinha recebendo aposentadoria por invalidez há mais de três anos, evidencia a má-fé da beneficiária. (TRF4, AC 0006008-63.2013.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 20/04/2016).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO DE BENEFÍCIO PAGO INDEVIDAMENTE. PARCELAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE. INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR JUNTO AO CADIN. INCABÍVEL. 1. É indevida a repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, em virtude do caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos artigos. 115, inciso II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. Precedentes desta Corte. 2. Ausente a comprovação de comportamento doloso, fraudulento ou de má-fé por parte do recorrente, deve ser deferida a liminar para que o INSS se abstenha de inscrever o nome do autor junto ao CADIN até final julgamento da ação originária. (TRF4, AG 0001792-15.2015.404.0000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 28/09/2015).
PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ. PRESCRIÇÃO. 1. A imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, prevista no art. 37, §5º, da Constituição Federal, deve ser compreendida restritivamente, uma vez que atentaria contra a segurança jurídica exegese que consagrasse a imprescritibilidade de ação de ressarcimento decorrente de qualquer ato ilícito. 2. No que tange à prescrição a jurisprudência assentou entendimento de que em dívida de direito público, o prazo prescricional é qüinqüenal. 3. O pagamento originado de decisão administrativa devidamente motivada à luz das razões de fato e de direito apresentadas quanto do requerimento, tem presunção de legitimidade. 4. Evidenciada a boa-fé, o beneficiário não pode ficar jungido à contingência de devolver valores que já foram consumidos, dada a finalidade de prover os meios de subsistência a que se destina o benefício previdenciário. (TRF4, AC 5003822-52.2014.404.7216, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 30/06/2016).
Na situação em tela, o fato lesivo é evidente, já que a prestação previdenciária efetivamente foi entregue de forma incorreta pelo INSS: a aposentadoria por tempo de contribuição foi prestada quando ausentes os seus requisitos e a consequente pensão por morte também (evento 09). Ocorre que a simples entrega incorreta das prestações não enseja a imediata devolução. Assim, cumpre identificar agora a possibilidade, ou não, de devolução dos valores pagos indevidamente.
No caso dos autos, claramente não há prova de má-fé ou esta não foi devidamente comprovada pelo INSS. Pelo contrário, mesmo após o óbito do segurado, a autarquia prosseguiu realizando os depósitos. Não se desconsidera a apuração realizada na esfera administrativa, mas é imperioso que hajam elementos concretos a indicar a participação do segurado ou do beneficiário no cometimento do fato lesivo. Tais elementos não estão presentes no processo administrativo (e. 09, procadm2-3) e não foram adequadamente elucidados em juízo.
Aliás, vale reproduzir aqui relevante trecho da fundamentação do juízo de origem:
No caso dos autos, de fato, a análise do processo administrativo revela a existência de fraude para a concessão do benefício nº42/146.760.157-5. Nada obstante, no caso, apesar de considerar a efetiva existência de fraude na concessão do benefício, observo a ausência de prova apta a caracterizar de modo inequívoco a má-fé da segurada ou a sua participação no esquema fraudulento.
De resto, tampouco há elementos acerca de irregularidades praticadas pelo autor, ou pelo menos sua ciência acerca das mesmas, seja quando da concessão do benefício originário seja quando do benefício derivado (pensão por morte) que titulava.
Dessa forma, considerando o caráter alimentar dos benefícios previdenciários e a ausência de efetiva comprovação da má-fé da segurada e de seu dependente, devem os proventos pagos pelos benefícios NB 42/146.760.157/5 e NB 21/166.432.347-2 ser tidos como irrepetíveis, não podendo ser exigido o pagamento pelo INSS.
O que se verifica é que houve erro da Administração (causado por terceiros estranhos à relação previdenciária) - que entendeu que estavam presentes os requisitos do benefício quando ausentes.
De fato, quando se trata de pagamento ocorrido por erro da administração que sequer se valeu de seu próprio sistema para, com diligência, proceder à análise da situação da segurada, não há que se falar na devolução dos valores sem que se demonstre a má-fé do segurado. A propósito confira-se decisão desta Turma:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVL E PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO.DOS VALORES PAGOS EM RAZÃO DE ERRO DA ADMINISTRAÇÃO NA REVISÃO DO BENEFÍCIO. BOA-FÉ E HIPOSSUFICIÊNCIA DO SEGURADO. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES. IRREPETIBILIDADE.
É indevida a devolução de valores recebidos em decorrência de erro da Administração Pública na revisão do benefício previdenciário, tanto em razão da boa-fé do segurado e da sua condição de hipossuficiente, como também em virtude do caráter alimentar das parcelas e da irrepetibilidade dos alimentos.(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002759-09.2014.404.0000/PR, Relator Des. Fed. VÂNIA HACK DE ALMEIDA, sessão de 21 de janeiro 2015).
Cumpre reafirmar que a simples entrega de prestação previdenciária com a ausência dos pressupostos para a concessão do benefício, por si só, não enseja a devolução dos valores. É indispensável a demonstração do elemento subjetivo caracterizado pela má-fé de quem recebeu a prestação e isto não está presente nos autos.
Neste ponto, entendo que a sentença deve ser mantida. Por consequência, o INSS não poderá realizar qualquer desconto em benefício atual, já que irrepetível a verba.
Mérito indenização por dano moral
Registro que a indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.
Para que ocorra o dano moral, é necessário que o INSS extrapole os limites deste seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, situação não contemplada no caso em apreço, assim como não comprovada qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo do INSS, sendo incabível a pleiteada indenização. Por oportuno, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA E RISCO SOCIAL COMPROVADOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Comprovada a deficiência e o risco social, é de ser mantida a sentença que concedeu à parte autora o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo. 2. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado. 3. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença. 4. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros após 30-06-09.
(APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 5002930-10.2013.404.7110, Rel. Dês. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 23-01-2015)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DESCONTOS. DANO MORAL. 1. Uma vez que o INSS estava autorizado, por ordem judicial, única e exclusivamente ao desconto de 17% da aposentadoria do autor para pagamento de pensão alimentícia, não podia constituir débito por atraso na implementação dos descontos. 2. Efetuados descontos indevidos no benefício, deve o INSS ressarci-los, com correção monetária e juros moratórios. 3. Ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo do autor, inexiste direito à indenização por dano moral.
(AC nº 5008396-49.2012.404.7100, rel. Dês. Federal Celso Kipper, D.E. 19-12-2014)
Anota-se, por fim, que o desconforto gerado pelo ato do INSS resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento do que foi cobrado indevidamente. Nega-se provimento ao recurso da parte autora neste ponto.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários
Considerando o trabalho adicional em grau recursal realizado, a importância e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, §2º e §11º do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser majorados para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §3º, I, CPC/15). Caso a condenação ou o proveito econômico, por ocasião da liquidação, supere a primeira faixa, o acréscimo deverá incidir na mesma proporção nas faixas mínimas e máximas subseqüentes, na forma do art. 85, §5º, do CPC/15.
Dispositivo
Diante do exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, negar provimento ao recurso do autor, negar provimento ao recurso do INSS e diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/09/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000577-20.2015.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50005772020154047112
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | ELIO DE MORAES GONCALVES |
ADVOGADO | : | LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 474, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9166304v1 e, se solicitado, do código CRC F376FB8D. | |
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