VOTO DIVERGENTE. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. LAUDO PERICIAL. CONSIDERAÇÃO. DECLARAÇÕES DA PARTE. POSSIBILIDADE. TRF4. 0013654-27.2013.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar parcial provimento ao recurso do INSS, à remessa oficial, e, em maior extensão, ao recurso da parte autora, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Neucir Francisco Bigolin propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 9/6/2010 (fl. 10) postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 11/12/2008 (fl. 11) mediante a averbação de período de atividade rural, exercido em regime de economia familiar, compreendido entre 24/4/1970 e 20/10/1976; bem como o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 20/7/1977 a 4/1/1978, 1/2/1978 a 22/5/1979, 30/1/1980 a 18/6/1981, 30/6/1981 a 15/6/1982, 16/6/1982 a 7/7/1986 e de 4/8/1986 a 22/2/1988.

Na Justificação Administrativa promovida no curso da demanda (fls. 241/266) o INSS reconheceu o exercício de labor rural pela parte autora no período de 1/1/1972 a 24/10/1976, remanescendo a controvérsia relativamente ao interregno de 24/4/1970 a 31/12/1971.

Em 5/4/2013 sobreveio sentença (fls. 269/277) que julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora para reconhecer o exercício de atividade rural desenvolvido no período de 24/4/1970 a 31/12/1971 e reconhecer o exercício de atividade em condições especiais nos períodos de 20/7/1977 a 4/1/1978 e de 30/6/1981 a 15/6/1982, bem como conceder o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo e determinar o pagamento das parcelas vencidas desde então. Ao final, condenou a autarquia ao pagamento de metade das custas e de honorários advocatícios fixados e 10% sobre o valor da condenação.

Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.

O ente previdenciário (fls. 279/295) aduzindo, em síntese, a impossibilidade de averbação do período de atividade rural reconhecido na sentença, ante a ausência de provas materiais capazes de demonstrar o efetivo desempenho de atividade rural, em regime de economia familiar no período em questão. Referiu também, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos em razão da ausência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição a agentes agressivos, bem como pela a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes referidos e que acarreta a ausência de fonte de custeio específico para a concessão de aposentadoria especial. Salientou ainda, a impossibilidade enquadramento, por categoria profissional, daquele que exerce a função de 'pedreiro' e que o reconhecimento em função do agente 'hidrocarbonetos' só pode ocorrer nos casos em que o trabalhador exerce função relacionada à fabricação deste produto. Finalizou buscando, em caso de manutenção da sentença, o reconhecimento do direito à isenção do pagamento de custas processuais.

A parte autora (fls. 297/298), por sua vez, pleiteou o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos que restaram indeferidos na sentença; bem como a inclusão do período de 23/5/1979 a 18/1/1980, reconhecido administrativamente, e não incluído, como tempo comum, no cálculo constante na sentença.

Com contrarrazões aos recursos (fls. 299/303), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

À luz do que preconiza o artigo 475 do CPC/1973 e atual artigo 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o artigo 475, § 2º, do CPC/1973 e artigo 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, tenho por interposta a remessa oficial.

Para a comprovação do tempo de atividade rural com vista à obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, é preciso existir início de prova material, não sendo admitida, em regra, prova exclusivamente testemunhal (artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91 e Súmula 149 do STJ).

A respeito do assunto, encontra-se longe de mais alguma discussão, no âmbito dos tribunais, a necessidade de que o período de tempo de atividade seja evidenciado por documentos que informem, a cada ano civil, o seu exercício (TRF4: AC 2003.04.01.009616-5, 3ª Seção, Relator Desembargador Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 19/11/2009; EAC 2002.04.01.025744-2, 3ª Seção, Relator para o Acórdão Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 14/6/2007; EAC 2000.04.01.031228-6, 3ª Seção, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJU 9/11/2005). Também já está fora de qualquer dúvida, a possibilidade de que os documentos civis, como certificado de alistamento militar, certidões de casamento e de nascimento, em que consta a qualificação, como agricultor, do autor da ação, assim como de seu cônjuge ou de seus pais (Súmula 73 deste Tribunal), constituem início de prova material (STJ, AR 1166/SP, 3ª Seção, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 26/2/2007; TRF4: AC 2003.71.08.009120-3/RS, 5ª Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 20/5/2008; AMS 2005.70.01.002060-3, 6ª Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, DJ 31/5/2006).

A prova material, conforme o caso, pode ser suficiente à comprovação do tempo de atividade rural, bastando, para exemplificar, a existência de registro contemporâneo em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS de contrato de trabalho como empregado rural. Em tal situação, em tese, não haveria necessidade de inquirir testemunhas para a comprovação do período registrado.

Na maioria dos casos, porém, a documentação apresentada é insuficiente à comprovação do tempo de atividade rural, do que resulta a habitual complementação por meio do depoimento de testemunhas.

Em razão disso, a qualidade do início de prova material não pode ser isoladamente avaliada sem que seja compreendido o contexto probatório, a que se aduz, em regra, a produção da prova oral. Decorre dessa orientação, que a diversidade de documentos que podem constituir início de prova material impõe conclusões judiciais igualmente distintas, sem que para tanto deva existam premissas invariáveis como, aparentemente, poderia constituir a obrigatoriedade de presença nos autos de documentos relacionados ao começo do período a ser comprovado, ou, ainda, a retroação da eficácia temporal, de modo fixo, a um número restrito de anos.

A irradiação temporal dos efeitos do início de prova material dependerá do tipo de documento, das informações nele contidas (havendo distinções conforme digam respeito ao próprio autor da ação, ou a terceiros) e das circunstâncias que envolvem o quadro fático descrito no processo.

Por fim, registre-se que os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando relacionados à respectiva titularidade dos pais ou do cônjuge, consubstanciam admitido início de prova material do trabalho rural desenvolvido em regime de economia familiar.

Com efeito, como o artigo 11, §1º, da Lei 8.213/1991, define regime de economia familiar como a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes, deverá ser cauteloso o exame da prova, na medida em que, no mais das vezes, os atos negociais do grupo parental são formalizados, não individualmente, mas em nome do pai da família ou cônjuge masculino, que naturalmente representa a todos.

Essa compreensão está sintetizada na Súmula 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental.

Por fim, a respeito do trabalhador rurícola boia-fria, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.321.493-PR, recebido pela Corte como recurso representativo da controvérsia, traçou as seguintes diretrizes:

No referido julgamento, o STJ manteve decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que concedeu aposentadoria por idade rural a segurado que, havendo completado a idade necessária à concessão do benefício em 2005 (sendo, portanto, o período equivalente à carência de 1993 a 2005), apresentou, como prova do exercício da atividade agrícola, sua carteira de trabalho (CTPS), constando vínculo rural no intervalo de 01 de junho de 1981 a 24 de outubro de 1981, entendendo que o documento constituía início de prova material.

Conquanto o acórdão acima transcrito aprecie benefício diverso do postulado na presente demanda, as diretrizes fixadas pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao início de prova material também devem ser observadas para os casos de cômputo de tempo rural como boia-fria para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

O autor, nascido em 24/4/1958, filho de Luiz Bigolin e Amélia (fl. 12), buscou o reconhecimento do exercício de trabalho rural, em regime de economia familiar, no período compreendido entre 24/4/1970 a 20/10/1976. No curso desta ação a autarquia reconheceu administrativamente o labor rural desenvolvido entre 1/1/1972 e 24/10/1976 (fl. 266), remanescendo controvertido o lapso temporal de 24/4/1970 a 31/12/1971, o qual restou reconhecido na sentença nos seguintes termos:

Os documentos apresentados constituem início razoável de prova material do labor rural no período indicado porque denotam a vinculação do autor e de sua família ao meio rural e, para complementá-los, foram ouvidas testemunhas, cujos depoimentos confirmaram de modo coerente e seguro o desempenho de atividade agrícola, em regime de economia familiar, no lapso temporal em questão.

De resto, não se exige comprovação documental ano a ano do período que se pretende comprovar, tampouco se exige que os documentos apresentados estejam todos em nome do próprio autor, vez que a atividade rural pressupõe a idéia de continuidade e não de eventualidade, sendo ilógico exigir um documento para cada ano trabalhado.

Como já foi dito, em relação ao período compreendido entre 1/1/1972 e 24/10/1976, imediatamente posterior ao pleiteado na inicial, já houve o reconhecimento administrativo. Isso, aliado à prova documental e testemunhal produzida, permite o reconhecimento da presunção de continuidade de labor na época pleiteada.

Neste sentido, inclusive, já foi decidido pela Terceira Seção desta Corte, que "é possível o cômputo da atividade agrícola em todo o período anterior ao primeiro documento juntado nos autos" (Embargos Infringentes 2004.71.00.045760-5, 3ª Seção, Desembargador Federal Celso Kipper, por unanimidade, D.E. 15/12/2011), mormente nos casos em que, como o dos autos, há prova testemunhal confirmando o labor rural no período em questão.

Concluindo o tópico, julgo comprovado o exercício da atividade rural no período de 24/4/1970 a 31/12/1971, devendo ser mantida a sentença monocrática no ponto.

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere à Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:

Período: 20/7/1977 a 4/1/1978

Empresa: Vivenda Engenharia e Arquitetura Ltda.

Ramo: Construção Civil

Função/Atividades: Servente

Provas: CTPS (fl. 23) e Laudo pericial judicial (fls. 233/236)

Inicialmente, cumpre referir que o item 2.3.3 do Decreto 53.831/1964 prevê a atividade profissional na área de construção civil, apenas para os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres sendo certo que tal situação não se presume, sendo necessária a apresentação de formulário expedido pela empresa empregadora, capaz de demonstrar que trabalho era desenvolvido nestas condições específicas.

Por outro lado, se tratando de função de genérica, por exemplo, serviços gerais, servente, auxiliar, ajudante ou outras similares, é imprescindível a existência de formulário de atividade especial, preenchido pela empresa, que especifique as atividades efetivamente desempenhadas pelo segurado, ou, na falta deste, a colheita de depoimentos de testemunhas hábeis a descrever as tarefas atinentes à função desenvolvida pelo segurado.

No caso em exame, nenhum documento foi juntado aos autos dando conta das atividades exercidas pelo autor nos interregnos em referência, ou mesmo das suas condições de trabalho. Vê-se, pois, ainda que produzida a prova pericial, o perito se baseou, exclusivamente, nas informações prestadas pelo próprio autor. Entendo que tal circunstância impossibilita o reconhecimento da especialidade do interregno em análise, uma vez que a prova técnica judicial não supre a ausência de prova documental por parte da empresa empregadora especificando as tarefas executadas pelo trabalhador. Portanto, não partindo as informações de registros da empresa empregadora do autor, tem-se que a referida perícia configura produção unilateral de prova, inadmissível em nosso sistema processual.

Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, devendo ser provido o apelo do INSS e a remessa oficial, no ponto.

Períodos: 1/2/1978 a 22/5/1979 e 30/1/1980 a 18/6/1981

Empresa: Lumibras Ind. Com. Metalúrgica Ltda.

Ramo: Indústria Metalúrgica

Função/Atividades: Serviços Gerais (no Setor de Ferragem montava as peças produzidas pela empresa através de matérias primas, produtos semi-acabados e pré-fabricados de metal e plástico)

Agentes nocivos: Ruído superior a 80 decibéis (segundo laudo da empresa - fls. 151/156) e hidrocarbonetos (óleos minerais)

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 (ruído), 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/1979 (hidrocarbonetos)

Provas: CTPS (fls. 23/24), Formulários DSS8030 (fls. 52/53), Levantamento de Riscos Ambientais fornecido pela empresa (fls. 140/174)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos.

Período: 30/6/1981 a 15/6/1982

Empresa: Móveis Carraro S/A

Ramo: Industrial

Função/Atividades: Serviços Gerais (no Setor Copas/Usinagem exercia atividades auxiliando em máquinas de corte de assento de cadeiras, tais como tupias e serras circulares)

Agentes nocivos: Ruído de 96 dB(A)

Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 (ruído)

Provas: CTPS (fl. 24), PPP (fls. 49/50), Levantamento de Riscos Ambientais fornecido pela empresa (fls. 176/212)

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.

Períodos: 16/6/1982 a 7/7/1986 e 4/8/1986 a 22/2/1988

Empresa: Lumibras Ind. Com. Metalúrgica Ltda.

Ramo: Indústria Metalúrgica

Função/Atividades: Chefe de Expedição (no Setor de Expedição promovia o armazenamento e a expedição de produtos acabados)

Agentes nocivos: Ruído

Provas: CTPS (fl. 24), Formulários DSS8030 (fls. 54/55) e Levantamento de Riscos Ambientais fornecido pela empresa (fls. 140/174)

Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, uma vez que o formulário não indica o nível de ruído a que estaria exposto e o laudo da empresa refere que se tratava de medições não insalubres (fl. 153).

Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Deve ser afastada a alegação do INSS quanto à possibilidade de enquadramento como especial das atividades que expõem o segurado a hidrocarbonetos, exclusivamente nas hipóteses de fabricação de compostos de carbono. Isso porque a enumeração constante dos anexos aos decretos que regulamentam a matéria (Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99) não deve ser interpretada como exaustiva, mas apenas exemplificativa, admitindo-se como especial outras atividades laborais ali não previstas que comprovadamente coloquem o trabalhador em situação insalubre.

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.

Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restou comprovado o efetivo fornecimento pela empresa e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho. Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

No que tange à alegação do INSS acerca da impossibilidade de contagem do aludido período como especial diante da ausência de fonte de custeio, a fim de evitar tautologia, transcreve-se trecho do voto do Des. Federal Celso Kipper, no processo de nº 0014748-78.2011.404.9999/RS:

Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 30/6/1981 a 15/6/1982, bem como deve ser provido, em parte, o recurso da parte autora para o fim de reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos interregnos de 1/2/1978 a 22/5/1979 e de 30/1/1980 a 18/6/1981. Outrossim, deve ser provido, em parte, o recurso do INSS para o fim de afastar o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 20/7/1977 a 4/1/1978.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/1991, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no artigo 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no artigo 25, inciso II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC 20/1998, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo artigo 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (artigo 9º, §1º, da EC 20/1998). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no artigo 56 do Decreto 3.048/1999 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.

Cumpre esclarecer que o período de labor rural, compreendido entre 1/1/1972 e 24/10/1976, reconhecido administrativamente no curso desta ação, não constou no resumo de documentos trazido aos autos (fls. 35/44) motivo pelo qual deverá será incluído no cálculo do tempo de serviço do autor.

Saliento também, que a parte autora referiu, em suas razões de apelação, que o período de labor comum, desenvolvido entre 23/5/1979 e 18/1/1980, não constou no cálculo do tempo de serviço elaborado na sentença. Com razão a parte autora, devendo ser provido ser apelo, no ponto.

Destaco ainda, que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/3/2011, DJe 5/4/2011).

Considerado o presente provimento judicial (tempo rural averbado e acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (fls. 35/44), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora: