Colegas Previdenciaristas!
Nesta coluna vou abordar um aspecto processual do campo previdenciário que considero de grande importância para nós advogados: como optar, na petição inicial, pelo benefício por incapacidade mais adequado ao cliente (aposentadoria por incapacidade permanente, auxílio-doença ou auxílio-acidente).
Ocorre que, na imensa maioria dos casos, não há como limitar o pedido inicial a um benefício específico, pois, via de regra, somente após a produção de provas será possível aferir o benefício compatível com as lesões do segurado.
Devemos, na petição inicial, utilizar corretamente a cumulação de pedidos.
Em nosso acervo, nos modelos de petições iniciais de concessão/restabelecimento de benefício por incapacidade optamos por elaborar pedidos subsidiários ou alternativos.
Questiono aos Prezados: quando utilizar um e outro?
Pois bem…
Quando tratamos de pedidos subsidiários (CPC/Art. 326. É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior.), demonstramos preferência entre os pedidos elencados. Aqui, peço licença ao notável doutrinador Fredie Didider Jr. para transcrever trecho de sua obra:
O demandante estabelece uma hierarquia/preferência entre os pedidos formulados: o segundo só será analisado se o primeiro for rejeitado ou não puder ser examinado (falta de um pressuposto de exame do mérito); o terceiro só será atendido se o segundo e o primeiro não puderem sê-lo etc. o magistrado está condicionado à ordem de apresentação dos pedidos, não podendo passar ao exame do posterior se não examinar e rejeitar o anterior. […]
Trazendo esta inteligência para os processos previdenciários, podemos elencar a preferência entre os pedidos da seguinte forma:
1) Requer o julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, condenando o INSS a, subsidiariamente:
1.1) Conceder aposentadoria por incapacidade permanente e sua eventual majoração de 25% à parte Autora, a partir da data da efetiva constatação da incapacidade total e permanente;
1.2) Conceder o benefício de auxílio-doença à parte Autora, a partir da data da efetiva constatação da incapacidade;
1.3) Conceder auxílio-acidente, na hipótese de mera limitação profissional;
Percebam que a hierarquia está exposta da seguinte forma: o segurado prefere o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente; sendo este rejeitado ou inviável sua análise, será apreciada a concessão de auxílio-doença; a concessão de auxílio-acidente só será analisada com a rejeição dos primeiros.
Na hipótese de rejeição do pedido principal (item 1.1), sendo acolhido um dos subsidiários (1.2 ou 1.3), poderá o segurado recorrer da decisão, pois estabeleceu sua preferência entre eles.
Nas palavras de Didier, “poderá o autor, ainda, recorrer da parte da decisão que rejeitar o pedido principal, mesmo que logre êxito no pedido subsidiário, pois, ao estabelecer a hierarquia, definiu o demandante o que para ele é mais interessante”.
Contudo, observo aos Colegas que, sendo acolhido um dos pedidos subsidiários ao fim do processo, haverá sucumbência recíproca.
Por outro lado, quando elaborados pedidos alternativos, demonstramos que a obrigação pode ser satisfeita mediante acolhimento de qualquer deles, sem hierarquia ou ordem de preferência.
Esta modalidade de pedidos está prevista no artigo 326 do CPC, parágrafo único:
Art. 326. É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior.
Parágrafo único. É lícito formular mais de um pedido, alternativamente, para que o juiz acolha um deles.
Na petição inicial, podemos fazer o pedido da seguinte forma:
1)Requer o julgamento da demanda com TOTAL PROCEDÊNCIA, condenando o INSS a, alternativamente:
1.1) Conceder aposentadoria por incapacidade permanente e sua eventual majoração de 25% à parte Autora, a partir da data da efetiva constatação da incapacidade total e permanente;
1.2) Conceder o benefício de auxílio-doença à parte Autora, a partir da data da efetiva constatação da incapacidade;
1.3) Conceder auxílio-acidente, na hipótese de mera limitação profissional;
Considerando que no âmbito dos pedidos alternativos inexiste preferência do segurado, o julgador poderá, satisfeitos os requisitos, conceder qualquer deles.
Diferentemente do que ocorre com os pedidos subsidiários, em sendo acolhido um dos pedidos alternativos, o demandante não terá interesse recursal. Entendo por bem recitar Didier:
Acolhido um dos pedidos, não terá o autor interesse para interpor recurso com o objetivo de acolhimento do outro. Diferentemente do ocorre na cumulação subsidiária, pois não houve determinação da preferência entre os pedidos, considera-se que abriu mão o demandante de questionar a escolha do magistrado por esse ou aquele pleito. O acolhimento de um e a rejeição do outro também não implicam sucumbência parcial do autor.
Chamo atenção dos prezados para a parte final da transcrição acima: atendido um dos pedidos alternativos, não haverá sucumbência recíproca, devendo o réu (no caso, o INSS) arcar de forma exclusiva com as verbas sucumbenciais.
Neste sentido, trago os seguintes precedentes do TRF da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. PREQUESTIONAMENTO. […] Tratando-se de pedidos alternativos de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, afasta-se a sucumbência recíproca. Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF. […] (TRF4, AC 5027249-66.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 19/12/2017, com grifos acrescidos)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. SUCUMBÊNCIA. […] 2. Em se tratando de pedidos alternativos, o INSS deve arcar, de forma exclusiva, com os ônus sucumbenciais. (TRF4, APELREEX 0009296-14.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 16/06/2017)
Muito embora saibamos que em campo previdenciário opera-se a fungibilidade entre os benefícios por incapacidade ao trabalho e deficiência, entendo que o advogado previdenciarista deve estar imbuído deste conceitos para um atuação de excelência.
Por fim, disponibilizo aos Prezados modelos de petições relacionadas a esta coluna:
Petição inicial com pedidos subsidiários.
Petição inicial com pedidos alternativos.
Embargos de declaração onde houve condenação equivocada em sucumbência recíproca.
Desejo um excelente trabalho aos Colegas!
Referências
JR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. 17ª ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015.
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