EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ${processo_cidade}
${cliente_nomecompleto}, ${cliente_qualificacao}, residente e domiciliado na ${cliente_endereco}, vem, com o devido respeito, por meio de seus procuradores, perante Vossa Excelência, propor
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL E CONCESSÃO DE ABONO PERMANÊNCIA
em face do ${informacao_generica}, pessoa jurídica de direito público, com sede na ${informacao_generica}, pelos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:
I – DOS FATOS
O Autor é servidor do Município de ${informacao_generica}, inscrito na matrícula nº ${informacao_generica}, desde ${data_generica}, exercendo o cargo de médico neurologista, lotado na Secretaria de Município da Saúde.
Durante todo o período trabalhado junto ao Município esteve e está exposto a insalubres previstos nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64, 1.3.4 do Decreto 83.080/79, 3.0.1 do Decreto 2.172/97 e 3.0.1 do Decreto 3.048/99 (agentes biológicos infecto contagiosos).
Ademais a atividade exercida pelo demandante enquadra como especial por categoria profissional nos códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/64 (Medicina) e 2.1.3 do Decreto 83.080/79 (Medicina) até 28/04/1995.
Dessa forma, computando todo o período de tempo de serviço com agentes insalubres desde o início do vínculo com a Prefeitura Municipal de ${informacao_generica}, o Requerente completou 25 anos de tempo de serviço especial em ${data_generica}, momento em que adquiriu o direito à aposentadoria especial, nos termos do §4º, do art. 40, da Constituição Federal e da súmula vinculante nº 33 do STF.
Por ter optado permanecer no trabalho após a implementação dos requisitos para aposentadoria voluntária em condições especiais, postulou administrativamente o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados junto ao Município e o direito a aposentadoria especial com a consequente concessão do abono permanência a partir do dia seguinte a implementação dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial.
Todavia, o pedido foi negado pelo Município sob o fundamento de não existir previsão legal ou constitucional para a concessão de abono permanência em caso de implemento dos requisitos para aposentadoria dos servidores que laboram em condições especiais prejudiquem a saúde ou a integridade e que seria incoerente conceder o abono permanência caso comprovado o direito à aposentadoria especial, inclusive aludindo que tal concessão seria inconstitucional. Giza-se que o xxxxxxxx sequer analisou o pedido de reconhecimento da especialidade do período laborado ou o direito a aposentadoria nos termos do §4º. Do art. 40 da Constituição Federal.
Porém – como se demonstrará a seguir – o próprio STF já se posicionou no sentido da possibilidade da concessão do abono permanência ao servidor que opte por permanecer laborando após o preenchimento dos requisitos para concessão da aposentadoria especial, e os documentos fornecidos pelo Município de ${informacao_generica} comprovam que o demandante labora em condições especiais que prejudicam a sua saúde e a sua integridade Física. Por esses motivos, se ajuíza a presente ação.
II – DO DIREITO
DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA ESPECIAL
O § 4º, inciso III do art. 40 da Constituição Federal determina que nos casos dos servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou integridade física é possível a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria. Veja-se:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo
[...]
4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
[...]
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (grifado)
Apesar de ainda não existir Lei Complementar regulamentando o dispositivo constitucional supracitado, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 33 acerca do tema autorizando a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos. Veja-se:
Súmula Vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. (grifado)
Nessa senda, o Supremo Tribunal Federal tornou possível a concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos que comprovem o exercício de atividades especiais durante 25 anos, como estabelece o art. 57 da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Portanto, para a concessão do benefício de aposentadoria especial, basta que o servidor tenha exercido atividades especiais por 25 anos.
No presente caso o Requerente exerce o cargo de médico da Secretaria de Município da Saúde, com exposição a agentes insalubres desde ${data_generica}, de forma que adquiriu o direito a aposentadoria especial em ${data_generica}.
DO ABONO PERMANÊNCIA
O art. §19, do art. 40, da Constituição Federal e arts. 2º, §5º, e 3º, §1º, ambos da Emenda Constitucional nº 41/2003 garantem o pagamento de abono permanência ao servidor que tenha adimplido os requisitos para aposentadoria voluntária e permaneça em atividade.
Nesse sentido, em que pese o argumento do ${informacao_generica} de que não seria possível a concessão do abono permanência em caso de comprovação do direito à aposentadoria especial, é fato que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que é possível a concessão da benesse ao servidor, mesmo após o preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial, veja-se:
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(ARE 954408 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016 )
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE. ART. 40, §§ 4º E 19, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARE 954.408-RG. RECURSO MANEJADO EM 15.10.2015. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 954.408-RG (Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 22.4.2016), no sentido da possibilidade de concessão do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Lei Maior ao servidor público em gozo de aposentadoria especial. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 908249 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)
Assim, o servidor faz jus ao abono permanência a partir do momento em que adquire o direito à aposentadoria especial, eis que trata-se de modalidade de aposentadoria voluntária.
Outrossim, saliente-se que o abono de permanência deve ser pago a partir da data em que o servidor implementar os requisitos para concessão da aposentadoria voluntária, independentemente de requerimento administrativo. Nesse sentido a jurisprudência das Turmas Recursais da Fazenda Pública:
RECURSO INOMINADO. SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL CIVIL. ABONO DE PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51/85. SUSPENSÃO DO PROCESSO. AFASTADA. TERMO INICIAL DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DA DATA DA IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. Trata-se de ação ordinária onde a parte autora busca o pagamento do abono de permanência desde o momento em que preencheu os requisitos para aposentadoria voluntária, devidamente corrigida. 2. Afastada a preliminar de suspensão do processo com o fim de aguardar a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5129, relativa à aposentadoria compulsória dos policiais, tendo em vista que o presente feito tem por objeto apenas a concessão do abono de permanência aos servidores da polícia civil que permanecem trabalhando após o preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial. 3. A concessão do abono ora postulado foi prevista e regulamentada na EC nº 41/03, que trouxe como requisitos a idade mínima e período mínimo de contribuição (art. 3º, § 1º). Ocorre que a LC nº 51/85, anterior ao texto da Emenda, já trazia, para a aposentadoria voluntária do funcionário policial, requisitos diversos, sendo pacífico o entendimento no sentido de sua recepção pela Constituição Federal, de modo que não há que se falar em idade mínima ou tempo mínimo de contribuição. 4. Caso em que demonstrada a satisfação dos requisitos temporais indispensáveis à fruição do abono de permanência, consoante os documentos acostados aos autos. 5. O termo inicial para a concessão do abono permanência será a data em que o servidor preencher os requisitos para a concessão da aposentadoria especial. 6. Em atenção à Súmula 85 do STJ, em sendo condenação incidente sobre prestação continuada, deve a prescrição qüinqüenal incidir tão somente sobre as parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71006415517, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Julgado em 13/12/2016)
Na mesma toada, o entendimento do TJRS:
APELAÇÃO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO AO PAGAMENTO RETROATIVO À PERÍODO AVERBADO POSTERIORMENTE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME A LEI 11.960/2009 1. Conforme a norma constitucional, art. 40, § 19 tem direito ao abono de permanência os servidores que preencherem os requisitos para aposentadoria especial e permanecerem em atividade, não exigindo outros requisitos. Portanto, o servidor público tem direito ao benefício do abono de permanência quando preencher os requisitos de aposentadoria voluntária. No caso, depois de ser concedido
