NOME DA PARTE, pensionista, já cadastrada eletronicamente, vem, com o devido respeito, por meio dos seus procuradores, perante Vossa Excelência, propor
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE DESAPOSENTAÇÃO C/C AÇÃO DE REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE
em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que ora passa a expor:
I – DOS FATOS
A parte Autora é viúva do Sr. xxxxxxxxxxxx, o qual veio a falecer em xx/xx/xxxx, após ter efetuado pedido administrativo de desaposentação.
Veja-se que o de cujus, no dia xx/xx/xxxx requereu junto à Autarquia Previdenciária o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, o qual foi deferido com as seguintes características:
NB: xxx.xxx.xxx-x
DER: xx/xx/xxxx
RMI: R$ x.xxx,xx
Ocorre que após a concessão do benefício, o Sr. xxxxxx continuou exercendo atividade laborativa sob a condição de segurado obrigatório da Previdência Social e, por exigência legal, permaneceu realizando contribuições previdenciárias aos cofres públicos.
Nesse contexto, ao efetuar a previsão de renda com o cômputo dos recolhimentos posteriores à aposentação, verificou que a concessão de novo benefício lhe garantiria uma renda mensal superior à atual, motivo pelo qual, no dia xx/xx/xxxx, efetuou o pedido de desaposentação, com o reconhecimento do tempo de serviço desenvolvido nos períodos não computados no benefício até então percebido, com a consequente reaposentação.
A despeito da existência de todos os requisitos que possibilitam a concessão do novo benefício, o à época Requerente, em via administrativa (comunicação de decisão em anexo), no dia xx/xx/xxxx, teve seu pedido indevidamente negado, sob a justificativa infundada de que “o requerente está recebendo benefício no âmbito da Seguridade Social”.
Após a decisão denegatória da Autarquia, o Sr. xxxxxx veio a falecer. Diante disto, a Sra. xxxxxxxx passou a receber o benefício de pensão por morte nº xxx.xxx.xxx-x com DIB em xx/xx/xxxx.
Ocorre que, tendo em vista que houve a realização do requerimento administrativo de desaposentaçãopor parte do de cujus, e considerando que este fazia jus à desaposentação, eis que laborou por longo período após se jubilar, e ainda tendo-se em conta que caso ocorra a desaposentaçãoa RMI da pensão por morte percebida pela Autora deverá ser revisada, a parte Autora, vem postular a desaposentaçãodo benefício do de cujus, com a consequente revisão de seu benefício.
II – DO DIREITO
DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA
O art. 17 do CPC/2015 estabeleceu que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. Nesse seguimento, o art. 18 do novel diploma processual assentou que “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.
Nesse sentido, observa-se que para postular direito de terceiro em juízo, o Autor deve estar autorizado pelo ordenamento jurídico, bem como possuir legitimidade para tanto.
Diante destas observações, veja-se que a Parte Autora é viúva do Sr. xxxxxx, e única habilitada para receber pensão por morte, bem como única legitimada no rol dos incisos do art. 1.829 do Código Civil. Logo, possui legitimidade para receber os valores não pagos em vida ao segurado, conforme estabelece o art. 112 da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.
Assim, a Demandante possui legitimidade para ingressar com a presente ação de desaposentaçãona condição de sucessora legal do Sr. xxxxxxx.
Além do mais, cumpre ressaltar que a Parte Autora também possui legitimidade para requerer a revisão da sua pensão em razão dos reflexos da desaposentaçãopostulada pelo de cujus.
Giza-se que o presente feito NÃO SE TRATA DE PROCESSO DE DESPENSÃO, tema que na jurisprudência do STJ já foi rechaçado. Ocorre que, em que pese vigore o entendimento de que os sucessores não têm legitimidade para pleitear direito personalíssimo não exercido pelo instituidor da pensão, o fato é que o falecido exerceu o direito em vida, eis que realizou o requerimento de desaposentação junto ao INSS em xx/xx/xxxx.
E veja-se que na jurisprudência do TRF-4 evidencia-se que não é possível ao dependente postular a desaposentação quando este direito não foi exercido pelo segurado, mas fica implícita possibilidade de a pensionista requerer a desaposentação quando o segurado, antes e falecer, efetuou o requerimento. Neste ínterim, alguns precedentes do E. TRF-4:
BENEFÍCIO ORIGINÁRIO DA PENSÃO. DIREITO PERSONALÍSSIMO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. 1. A renúncia a um direito, todavia, deve ser exercida pelo próprio titular desse direito, não podendo praticar-se ato de tal repercussão jurídica nem mesmo por procurador, a não ser que munido de poderes especiais. 2. O direito à aposentadoria do segurado falecido, está completamente consumado, não podendo mais ser renunciado por outrem. 3. Não colocada à apreciação do INSS pedido de desaposentação do segurado antes do falecimento, e não decorrendo o pedido de revisão por descumprimento de disposição legal, não há como admitir-se a renúncia post mortem. 4. Precedentes desta Sexta Turma. (TRF4, AC 5000170-77.2016.404.7112, SEXTA TURMA, Relator (AUXÍLIO JOÃO BATISTA) HERMES S DA CONCEIÇÃO JR, juntado aos autos em 05/05/2016)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. TITULAR DE PENSÃO POR MORTE. RENÚNCIA À APOSENTADORIA DO INSTITUIDOR. DIREITO PERSONALÍSSIMO. ILEGITIMIDADE ATIVA. 1. Não se confunde o direito ao benefício com o direito a valores que o segurado deveria ter recebido em vida, caso a Administração tivesse agido corretamente diante de situação concreta colocada à sua apreciação. 2. Não é possível ao dependente postular alegado direito decorrente de renúncia do benefício que era titulado pelo segurado falecido, para concessão de novo benefício em data posterior à DER, com reflexos na renda da pensão, se tal providência não foi requerida em vida pelo interessado. Tanto a renúncia, em razão da própria natureza intrínseca da manifestação de vontade, como também a pretensão de concessão de novo benefício, ostentam clara natureza personalíssima. (TRF4, AC 5045582-72.2013.404.7100, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO LUGON) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 16/04/2015)
PREVIDENCIÁRIO. VIÚVA. PENSIONISTA. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO DA PENSÃO. DIREITO PERSONALÍSSIMO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. 1. A renúncia a um direito, todavia, deve ser exercida pelo próprio titular desse direito, não podendo praticar-se ato de tal repercussão jurídica nem mesmo por procurador, a não ser que munido de poderes especiais. 2. O direito à aposentadoria do segurado falecido, está completamente consumado, não podendo mais ser renunciado por outrem. 3. Não colocada à apreciação do INSS pedido de desaposentação do segurado antes do falecimento, e não decorrendo o pedido de revisão por descumprimento de disposição legal, não há como admitir-se a renúncia post mortem. 4. Precedentes desta Sexta Turma. (TRF4, AC 5003670-28.2014.404.7111, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio João Batista) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 29/01/2015).
Portanto, a legitimidade ativa da Parte Autora resta cristalina, uma vez que existe a autorização legal para que a sucessão receba valores não pagos em vida ao segurado, bem como o presente caso está em consonância com a jurisprudência do STJ e do TRF-4, uma vez que em que pese o direito à desaposentação se trate de direito personalíssimo, o fato é que existe o prévio requerimento administrativo feito pelo próprio segurado falecido, de maneira que foi colocado à apreciação do INSS o pedido.
DA DESAPOSENTAÇÃO DO DE CUJUS
Conforme lecionam Castro e Lazzari, desaposentação é “o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário, em regra por permanecido em atividade laborativa (e contributiva obrigatoriamente, portanto) após a concessão daquela primeira aposentadoria”[1].
A desaposentação possui natureza tipicamente desconstitutiva, o que evidencia a produção de efeitos ex nunc. De fato, tal instituto tem por finalidade a renúncia pelo segurado de sua aposentadoria, momento em que outra lhe será concedida, sem cumulação de benefícios.
Em que pese a inexistência de previsão expressa quanto à renúncia de aposentadoria em nosso ordenamento jurídico, também não há preceito legal que, expressamente, estabeleça óbice ao ato de cancelamento. Com efeito, a inexistência de dispositivo que proíba a renúncia deve ser considerada como possibilidade para o cancelamento, interpretação esta que garante a aplicação do princípio da legalidade, previsto no inciso II do art. 5º da Constituição Federal.
Entretanto, é óbvio que o falecido não poderia ter ficado desguarnecido financeiramente ao renunciar o benefício, sob pena de violação ao princípio da irrenunciabilidade dos Direitos Sociais, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos legais, poderia gozar de qualquer benefício previsto no ordenamento jurídico.
Trata-se, portanto, de um direito patrimonial disponível, integrante do patrimônio jurídico do segurado, traduzindo um Direito Social que associa o patrimônio jurídico do trabalhador ao benefício previdenciário previsto no ordenamento. Com efeito, a irrenunciabilidade dos Direitos Sociais deve ser entendida com o objetivo de garantir que não ocorra diminuição da proteção ao segurado, o que é assegurado no presente caso, haja vista que o novo benefício que deveria ser concedido ao Sr. xxxxxxx seria de valor superior ao que percebia até a data do seu falecimento.
É importante destacar que este entendimento não desconsidera o §2º do art. 18 da Lei 8.213/91, o qual deve ser interpretado no sentido de impossibilitar a percepção conjunta de mais de um benefício, bem como de utilizar o tempo de serviço posterior ao ato de concessão para a percepção de uma segunda aposentadoria. Inteligência diversa implicaria em desconsiderar diversos princípios jurídicos e constitucionais, conforme demonstrado no presente petitório.
Da mesma forma, o Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº. 3.265/99, não pode ser visto como argumento para vedar a renúncia ao benefício. Nesse contexto, a proibição contida no art. 181-B não tem força para extinguir o direito do segurado, haja vista a natureza meramente regulamentadora do decreto. Tal disposição somente seria viável mediante lei no sentido formal e, ainda assim, padeceria do vício da inconstitucionalidade.
Questão extremamente discutida é a necessidade da devolução dos valores referentes aos proventos percebidos até o momento da concessão da nova aposentadoria. Considerando que durante este interregno o segurado fez jus aos respectivos valores, não há razão para a restituição.
Ademais, as contribuições vertidas ao INSS posteriores à aposentação não podem ser restituídas, tampouco são utilizadas para a concessão simultânea de outro benefício, o que demonstra a imprescindibilidade do instituto da reaposentação para garantir a aplicação do princípio da relação entre o custeio e a prestação, consubstanciado no §5º do art. 195 da Constituição Federal.
Por todo o exposto, o Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento consolidado no sentido de permitir a concessão de nova aposentadoria sem a devolução dos proventos percebidos durante a vigência do benefício anterior:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA EXISTÊNCIA DE DEFERIMENTO ADMINISTRATIVO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO PELO INSS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pelo INSS contra decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal de Joinville/SC, que rejeitou a impugnação da Autarquia Previdenciária à pretensão do exequente de continuar recebendo mensalmente o benefício concedido na via administrativa, com renda mensal mais vantajosa, bem como de executar as parcelas atrasadas relativas ao benefício concedido judicialmente. 2. O recorrente sustenta que o art. 535 do CPC foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 3. Acerca do prosseguimento do processo de execução, para executar valores oriundos do benefício previdenciário reconhecido em juízo, posteriormente renunciado em razão do deferimento concomitante de benefício previdenciário mais vantajoso por parte da Administração, a jurisprudência do STJ vem balizando as seguintes premissas, a saber: 1ª) ao segurado é dado optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso; 2ª) o direito previdenciário é direito patrimonial disponível; 3ª) o segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso; 4ª) não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício renunciado; 5ª) reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. 4. O presente caso está a tratar, especificamente, da quinta premissa, que se mostra bem assentada pela jurisprudência do STJ. A propósito: AgRg no REsp 1.451.289/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.6.2014, DJe 18.8.2014 AgRg no REsp 1.481.248/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11.11.2014, DJe 18.11.2014. 5. Diante desse quadro, reconhecida a possibilidade de opção e a desnecessidade de devolução dos valores recebidos, revela-se legítimo, no caso, o direito de prosseguir na execução das parcelas reconhecidas em juízo até a d
