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Petição inicial. Aposentadoria especial. Profissões de motorista de caminhão frigorífico, açougueiro, magarefe e outras. Necessidade de prova testemunhal, pericial, emprestada e por similaridade.

yoshiaki@previdenciarista.com

Publicado em: 27/12/2018 08:12 - Atualizado em: 05/04/2019 13:04

Petição inicial. Aposentadoria especial. Segurado que desenvolveu a atividade de motorista de caminhão frigorífico, assim como outras atividades laborais, sempre mediante exposição a agentes nocivos. Pedido de produção de prova testemunhal, por similaridade, pericial e emprestada.

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MERITÍSSIMO JUÍZO DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ${processo_cidade}  

${cliente_nomecompleto}, já cadastrado eletronicamente, vem, com o devido respeito, por meio de seus procuradores, perante Vossa Excelência, propor

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que ora passa a expor:

DOS FATOS

O Autor, nascido em ${cliente_nascimento} (carteira de identidade anexa), celebrou seu primeiro contrato de trabalho em ${data_generica}. É importante assinalar que durante toda a vida laborativa esteve submetido a agentes nocivos.

O quadro a seguir demonstra de forma objetiva as profissões desenvolvidas e o tempo de contribuição:

${calculo_vinculos_resultado}  

A despeito da existência de todos os requisitos ensejadores do benefício de aposentadoria especial, o Autor, em via administrativa (comunicação de decisão em anexo), teve seu pedido indevidamente negado, sob a justificativa infundada de “não ficar comprovado no processo a efetiva exposição a agentes nocivos ou insalubres”.

Não obstante, ainda que os documentos acostados aos autos do processo administrativo demonstrem a efetiva exposição a agentes nocivos em todos os períodos pleiteados, de forma HABITUAL e PERMANENTE a Junta de Recursos da Previdência do CRSS, ao julgar o processo nº ${informacao_generica}, deu provimento ao recurso interposto para conceder aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade PROPORCIONAL, a partir de ${data_generica}, com a reafirmação da DER (cópia da decisão anexada).

Nesse contexto, ao efetuar a previsão de renda no caso de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade proporcional, o Sr. ${cliente_nome} verificou que a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (em ${data_generica}), lhe garantiria renda mensal superior, eis que não haveria incidência do fator previdenciário.

Sendo assim, não tendo ocorrido nenhum saque do valor do benefício implantado e nem mesmo das contas vinculadas do FGTS e/ou PIS de titularidade do Autor, passa-se à análise das razões pelas quais a decisão deve ser revista.

DO DIREITO

O § 1º do art. 201 da Constituição Federal determina a contagem diferenciada dos períodos em que os segurados desenvolveram atividades especiais. Por conseguinte, a Lei 8.213/91, regulamentando a previsão constitucional, estabeleceu a necessidade do desempenho de atividades nocivas durante 15, 20 ou 25 anos para a concessão da aposentadoria especial, dependendo da profissão e /ou agentes nocivos, conforme previsto no art. 57 do referido diploma legal.

É importante destacar que a comprovação da atividade especial até 28 de abril de 1995 era feita com o enquadramento por atividade profissional (situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos) ou por agente nocivo, cuja comprovação demandava preenchimento pela empresa de formulários SB40 ou DSS-8030, indicando o agente nocivo sob o qual o segurado esteve submetido. Todavia, com a nova redação do art. 57 da Lei 8.213/91, dada pela Lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação real da exposição aos agentes nocivos, sendo indispensável a apresentação de formulários, independentemente do tipo de agente especial.

Além disso, a partir do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou perícia técnica. Entretanto, para o ruído e o calor, sempre foi necessária a comprovação através de laudo pericial.

No entanto, os segurados que desempenharam atividade considerada especial podem comprovar tal aspecto observando a legislação vigente à data do labor desenvolvido.

DA COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS – CASO CONCRETO

Considerando a evolução a respeito do conjunto probatório para o reconhecimento das atividades especiais, passa-se à análise da comprovação dos agentes nocivos presentes em todos os períodos contributivos requeridos no presente petitório.

Períodos: ${data_generica} a ${data_generica}  

Empresa: ${informacao_generica}  

Cargo: Borracheiro

No lapso em tela, o Autor apresentou regular anotação do vínculo empregatício em sua CTPS, interregno em que desempenhou atividades típicas do ofício de BORRACHEIRO. Todavia, a empresa referida acima já encerrou as atividades (em ${data_generica}), conforme comprovante em anexo, sendo impossível a apresentação de documentos para comprovação do tempo de serviço especial.

Sendo assim, o Autor requer a produção de prova testemunhal, a fim de comprovar as atividades efetivamente realizadas, para posterior utilização de prova por similaridade. Tais medidas constituem os únicos meios de prova cabíveis para que o Autor não tenha seu direito prejudicado, e são amplamente aceitas pela jurisprudência em casos análogos. Nesse sentido, os julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PERÍCIA TÉCNICA. HONORÁRIOS PERICIAIS. COMPETÊNCIA DELEGADA. 1. A prova pericial é o meio adequado a se atestar a sujeição a agentes nocivos à saúde, para efeito de enquadramento como atividade especial. 2. Admite-se até mesmo a realização de perícia por similitude em empresa paradigma, na hipótese em que não existe mais a empresa para a qual houve a prestação de serviço. 3. Hipótese em que a realização das perícias, bem como da prova testemunhal se faz necessária, todavia, porque os documentos e as informações reunidas nos autos são insuficientes para comprovação do labor especial. 4. Em hipótese de competência delegada, aplica-se a Resolução n. 541-07 do Conselho da Justiça Federal para efeito de fixação da remuneração de peritos. 5. É certo que o juiz pode ultrapassar em até 3 vezes o limite máximo nela previsto, mas para isso deve-se ter em conta o grau de especialização do perito, à complexidade do exame e o local de sua realização. (TRF4, AG 0002444-66.2014.404.0000, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 09/07/2014, com grifos acrescidos)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. DEFERIMENTO. Embora caiba ao juiz aferir a necessidade ou não de determinada prova, o seu poder instrutório, assim como o seu livre convencimento, devem harmonizar-se com o direito da parte à ampla defesa. Havendo impugnação, pelo próprio autor, sobre o único elemento probatório constante dos autos acerca da especialidade da atividade laboral exercida em determinado período - perfil profissiográfico previdenciário -, o indeferimento de prova pericial implica cerceamento à ampla defesa. Embora a prova testemunhal não se preste para revelar detalhadamente os aspectos técnicos da atividade laboral ao ponto de, por si só, caracterizar a prejudicialidade e ou periculosidade do trabalho, impõe-se deferir sua produção diante potencial de, mesmo indiretamente, elucidar aspectos concernentes aos tipos de tarefas e rotinas exercidas bem como as condições de trabalho, além de não implicar onerosidade desarrazoada a qualquer das partes. (TRF4, AG 5010301-83.2011.404.0000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 12/09/2011, grifos acrescidos).

Dessa forma, requer a produção de prova testemunhal para comprovação das atividades efetivamente desempenhadas e a aferição dos agentes nocivos do ambiente de trabalho.

Nesse sentido, apresenta as seguintes testemunhas:

${informacao_generica}  

Desse modo, considerando que o ambiente laboral em que o Sr. ${cliente_nome} exerceu suas atividades não mais existe, é cabível a comprovação da especialidade nos períodos em questão por similaridade, utilizando-se o formulário PPP e o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) emitido pela empresa ${informacao_generica} em ${data_generica}.

As condições de similaridade estão presentes na existência de parâmetros de equiparação, tendo em vista que o Autor atuou no ramo, desempenhando atividades como BORRACHEIRO.

Registre-se, ainda, que a utilização de prova da especialidade por similaridade é amplamente aceita pela jurisprudência do TRF da 4ª Região. Vale conferir:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM E ESPECIAL.  1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 2. Na hipótese de a empresa onde o segurado trabalhou já ter encerrado suas atividades, admite-se a utilização de prova emprestada (Laudo de Condições Ambientais do Trabalho). Contudo, é necessário que a mesma demonstre similaridade de funções e condições com o período pretensamente exercido em condições especiais. 3. Quanto aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, dentre os quais os hidrocarbonetos aromáticos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho. 4. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto a ruído superior a 80 dB, até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e, a partir de então, eleva-se o limite de exposição para 90 dB, mediante a apresentação de laudo. Interpretação de normas internas da própria Autarquia. A partir do Decreto nº 2.172/97, exige-se que a exposição permanente ao agente ruído seja acima de 90 dB, para que o tempo possa ser computado como especial. 5. Em se tratando de ruído nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduzia a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo uso do equipamento de proteção. Precedente do STF. 6. Se a parte autora não conta com exercício de atividade sujeita a agentes nocivos por 25 anos não tem direito à concessão da aposentadoria especial, porquanto inobservado o requisito temporal. 7. Somando-se os tempos de serviço especial reconhecido em juízo com o tempo reconhecido na esfera administrativa, verifica-se que o autor conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição mediante o acréscimo do tempo de serviço convertido pelo fator de multiplicação 1,4. (TRF4, APELREEX 5003925-87.2012.404.7100, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 01/12/2015, grifos acrescidos).

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS FUMOS METÁLICOS, CALOR, HIDROCARBONETOS E RUÍDO. LAUDO PERICIAL POR SIMILARIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, calor, fumos metálicos e ruído enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 4. Extinta a empresa em que laborou o segurado, deve ser admitida como prova perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho. 5. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. 6. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição integral. (TRF4, AC 5012369-22.2011.404.7108, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO BONAT) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 19/02/2016, grifos acrescidos).

De qualquer forma, é de se destacar que cabe ao INSS a fiscalização da regularidade das contribuições vertidas pelas empresas, sendo que possui amplo acesso a todos os documentos que demonstram as condições de trabalho, os quais são fornecidos pelos empregadores diretamente à Autarquia Previdenciária.

Portanto, caso não seja reconhecida a possibilidade de avaliação dos agentes nocivos por similaridade, é imperiosa a inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 373, § 1º, do CPC/2015, conforme reconhecido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

AGRAVO DE INTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DETERMINAÇÃO AO INSS PARA JUNTADA DE DOCUMENTOS RELATIVOS A ATIVIDADES ESPECIAL EM EMPRESAS INATIVAS CONTEMPORÂNEAS AO TEMPO EM QUE O AUTOR ERA SEGURADO EMPREGADO MESMO EM SE TRATANDO DE PERÍODO ANTERIOR AOS PPP's, NR 09 PPRA e LTCAT. 1. Tem sido utilizado em casos de empresas extintas a perícia por similaridade, sendo apenas excepcionalmente, quando aquela se tornar inviável, invertido o ônus da prova.2. É certo que as empresas têm a obrigação de entregar ao INSS documentos contendo as condições de trabalho de seus empregados, ficando elas com uma cópia. 3. No caso em epígrafe, não consta que esteja inviabilizada a realização de perícia por similitude com empresas congêneres, pelo que esta deve ser a primeira opção em termos instrutórios. 4. A despeito, nada impede que o INSS colabora com a juntada de documentos que estejam em seus arquivos referentes às empresas inativas, sem que isso implique inversão do ônus da prova, e sim uma atitude em prol da verdade real na busca na realização da justiça. (TRF4, AG 5001964-32.2016.404.0000, SEXTA TURMA, Relator (AUXÍLIO OSNI) HERMES S DA CONCEIÇÃO JR, juntado aos autos em 05/05/2016, grifos acrescidos).

Períodos: ${data_generica} a ${data_generica}

Empresa: ${informacao_generica}  

Cargo: Borracheiro e Aux. de máquinas

De acordo com o formulário PPP, em relação ao período acima, o Autor laborou como BORRACHEIRO no período de ${data_generica} a ${data_generica} e como AUXILIAR DE MÁQUINAS de ${data_generica} a ${data_generica}, desempenhando as seguintes atividades:

(DOCUMENTO PERTINENTE)

Quanto ao cargo de borracheiro, verifica-se que o Autor esteve exposto ao agente físico RUÍDO em nível de 98 db(a). Veja-se (grifos acrescidos):

(DOCUMENTO PERTINENTE)

Para os períodos como auxiliar de máquinas, por sua vez, o Demandante também esteve exposto ao agente físico RUÍDO de 92 dB(A). Nesse sentido, o PPRA da empresa, confeccionado em ${data_generica} (em anexo) registra altíssimos níveis de ruído no setor de pista, onde o autor desenvolveu suas atividades laborativas no período de ${data_generica} a ${data_generica}, note-se:

(DOCUMENTO PERTINENTE)

Ainda, registre-se também os altos níveis de ruídos enfrentados pelo Autor no setor de oficina, onde desenvolveu as tarefas dos demais períodos:

(DOCUMENTO PERTINENTE)

Além disso, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a exigência de que a exposição seja habitual e permanente somente foi trazida pela Lei 9.032/95, não sendo aplicável às hipóteses anteriores à sua publicação (REsp 977.400/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª TURMA, DJ 05/11/2007, p. 371).

Ademais, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 664.335, com repercussão geral reconhecida (Tema 555), reconheceu a ineficácia da utilização de equipamentos de proteção individual para fins de eliminação do agente nocivo ruído (ARE 664335, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).

Outrossim, registre-se que esse julgado passou a ser PRECEDENTE VINCULANTE com o advento com Código de Processo Civil de 2015, conforme dicção do artigo 927. Destarte, inaplicável o disposto no artigo 57, § 8º, da Lei 8.213/91.

A respeito do tema Fredie Didier Jr. assim leciona:

Ao falar em efeito vinculante do precedente, deve-se ter em mente que, em certas situações, a norma jurídica geral (tese jurídica, ratio decidendi) estabelecida na fundamentação de determinadas decisões judiciais tem o condão de vincular decisões posteriores [...]

No Brasil, há precedentes com força vinculante – é dizer, em que a ratio decidendi contida a fundamentação de um julgada tem força vinculante. Estão eles enumerados no art. 927, CPC.

Para adequada compreensão desse dispositivo, é necessário observar que o efeito vinculante do precedente abrange os demais efeitos, sendo o mais intenso de todos eles. Por isso, o precedente que tem efeito vinculante por determinação legal deve ter reconhecida sua aptidão para produzir efeitos persuasivos, obstativos, autorizantes etc.[1]

Outrossim, no que se refere ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, é importante mencionar que o mesmo entendimento já era consolidado na Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, conforme consubstanciado no enunciado nº 09, ainda em plena vigência:

SÚMULA Nº 09: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que ELIMINE a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. (Sem grifos na redação original).

Este entendimento está fundamentado no fato de que os próprios trabalhadores não costumam utilizar os EPI, mesmo quando postos a sua disposição. Isso ocorre por diversos motivos, tais como a falta de informação acerca do correto funcionamento, ausência de fiscalização, ou simplesmente em virtude de desconforto. Além disso, os níveis de redução decorrentes da utilização de EPI apenas consideram o ruído proveniente do ar, desconsiderando a vibração acústica do ambiente, fator que também pode ocasionar graves danos aos trabalhadores.

Desse modo, evidente que EPI eficaz, no que se refere à exposição ao ruído acima dos limites de tolerância É UMA FALÁCIA, sendo inequívoco o enquadramento da atividade especial, independentemente do fornecimento ou não de EPI.

Por fim, destaca-se que há anotação na CTPS do Autor de que recebia adicional de insalubridade, em razão das atividades exercidas na empresa. Veja-se:

(DOCUMENTO PERTINENTE)

Pelo exposto, resta comprovada a exposição ao ruído em níveis muito superiores ao limite legal, de modo a permitir o reconhecimento da especialidade dos períodos contributivos.

Destarte, para que não pairem dúvidas acerca da especialidade dos períodos em comento, requer o Autor a produção de prova pericial, em caso de neces

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