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Petição inicial. Aposentadoria especial. Vigilante. Período em gozo de auxílio-doença

Publicado em: 18/07/2018 11:07 - Atualizado em: 26/04/2019 14:04

Petição inicial de aposentadoria especial à profissional vigilante com cômputo como tempo de serviço especial de período em gozo de auxílio doença.

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MERITÍSSIMO JUÍZO DAVARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ${processo_cidade}

 

 

${cliente_nomecompleto}, já cadastrado eletronicamente, vem, com o devido respeito, por intermédio dos seus procuradores, perante Vossa Excelência, propor

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:

I – DOS FATOS

O Autor, nascido em ${cliente_nascimento}, filiou-se à Previdência Social em ${data_generica}, sendo que até a presente data firmou diversos vínculos empregatícios em que esteve sujeito a condições nocivas à sua saúde. A tabela a seguir demonstra de forma objetiva as profissões desenvolvidas e o tempo de contribuição.

${calculo_vinculos_resultado}  

A despeito da existência de todos os requisitos ensejadores do benefício de aposentadoria especial, o Autor, em via administrativa (comunicação de decisão em anexo), teve seu pedido indevidamente negado, sob a justificativa infundada de “falta de tempo de contribuição até 16/12/98 ou até a data de entrada do requerimento”.

Tal decisão indevida motiva a presente demanda.

II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

O § 1º do art. 201 da Constituição Federal determina a contagem diferenciada dos períodos em que os segurados desenvolveram atividades especiais. Por conseguinte, a Lei 8.213/91, regulamentando a previsão constitucional, estabeleceu a necessidade do desempenho de atividades nocivas durante 15, 20 ou 25 anos para a concessão da aposentadoria especial, dependendo da profissão e /ou agentes nocivos, conforme previsto no art. 57 do referido diploma legal.

É importante destacar que a comprovação da atividade especial até 28 de abril de 1995 era feita com o enquadramento por atividade profissional (situação em que havia presunção de submissão a agentes nocivos) ou por agente nocivo, cuja comprovação demandava preenchimento pela empresa de formulários SB40 ou DSS-8030, indicando o agente nocivo sob o qual o segurado esteve submetido. Todavia, com a nova redação do art. 57 da Lei 8.213/91, dada pela Lei 9.032/95, passou a ser necessária a comprovação real da exposição aos agentes nocivos, sendo indispensável a apresentação de formulários, independentemente do tipo de agente especial.

Além disso, a partir do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou perícia técnica. Entretanto, para o ruído e o calor, sempre foi necessária a comprovação através de laudo pericial.

No entanto, os segurados que desempenharam atividade considerada especial podem comprovar tal aspecto observando a legislação vigente à data do labor desenvolvido.

DA POSSIBILIDADE DO CÔMPUTO COMO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA DE NATUREZA NÃO ACIDENTÁRIA

No presente caso, a parte Autora gozou do benefício de auxílio-doença previdenciário durante o lapso de ${data_generica} a ${data_generica}, conforme comprovado por meio do CNIS em anexo, sendo que estava exercendo atividade considerada especial no momento do afastamento. Nesse contexto, é imperioso que tal período seja computado como tempo de serviço especial para fins de aposentadoria, sob pena de afronta aos princípios da legalidade, da isonomia e da contrapartida. É o que passa a expor.

Em um primeiro momento, faz-se mister destacar que a possibilidade do cômputo, como tempo de serviço especial, de período em gozo de auxílio-doença previdenciário, estava expressamente prevista na redação original do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, in verbis:

 

Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio doença decorrente do exercício dessas atividades (grifos acrescidos).

 

Contudo, o Decreto nº 4.882/2003 deu nova redação ao dispositivo, restringindo essa possibilidade às hipóteses de benefícios por incapacidade de natureza acidentária. Vale conferir:

 

Art. 65.  Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003)

        Parágrafo único.  Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. (Incluído pelo Decreto nº 4.882, de 2003) (grifos acrescidos)

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Art. 65.  Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Parágrafo único.  Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68.  (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013) (grifos acrescidos)

 

Ocorre que os Decretos regulamentadores da Previdência Social possuem, na sua essência, o papel de formatar e complementar as lacunas da Lei de Benefícios da Previdência Social, não podendo, sob pena de evidente ilegalidade, exceder este poder regulamentar fora dos parâmetros da referida Lei, a qual em momento algum traz distinção tão precípua entre os benefícios de incapacidade de naturezas acidentária ou não.

Neste ínterim, é oportuno mencionar que está em andamento julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, pela 3ª Seção do TRF da 4ª Região, que discute exatamente a possibilidade de se computar, como tempo de serviço especial, para fins de aposentadoria, o período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária (Tema 08 da Corte). Frisa-se que o Relator, Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, em sessão realizada em 27/09/2017, já proferiu voto admitindo esta possiblidade, no que foi acompanhado pelos Desembargadores João Batista Pinto Silveira e Fernando Quadros da Silva.

Em seu voto, o N. Relator assim se posicionou quanto a ilegalidade do regulamento ao restringir a possibilidade de cômputo, como tempo especial, de período em gozo de auxílio-doença às hipóteses de benefícios por incapacidade acidentários:

 

[...] “Apenas destaco, porque absolutamente relevante, que não se está a tratar da inconstitucionalidade do regulamento, mas de sua ilegalidade frente ao texto do art. 57 da LB, já citado, que, no meu modo de ver as coisas, restringiu indevidamente (o regulamento) a especial proteção devida pela Previdência Social ao trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.”

 

Por outro lado, no que se refere à violação ao princípio da igualdade contida na restrição imposta pelo artigo 65 do Decreto 3.048/99, o Relator, em sua excepcional fundamentação, asseverou:

 

No caso presente, o regulamento, ao prever expressamente situação que não possui qualquer relação com a atividade especial desenvolvida (cito como exemplo a licença maternidade) sem que existam motivos para a distinção e, ao mesmo tempo, deixar de contemplar outras situações similares (refiro, aqui e justamente, o auxílio doença não acidentário, que pode decorrer, inclusive e conforme referi antes, do quadro mais fragilizado da saúde do trabalhador exposto), malferiu, ainda que indiretamente, a igualdade na acepção de proibição de arbitrariedade.

Qual seria a diferença entre auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário para efeitos de tempo permanente de trabalho especial? Ambos decorrem de um evento indesejado, caso contrário, estar-se-ía diante de uma fraude. No que concerne à fonte de custeio, nada os diferencia. Não houvesse para um, não haveria para o outro também. Mas já se disse que as empresas recolhem contribuição social com alíquota diferenciada justamente para atender este tipo de despesa. Há, ademais, uma tendência dogmática e jurisprudencial de equiparação entre as duas espécies, o que fica mais evidente no nível da relação dos auxílios doença com a aposentadoria especial. Qual seria o elemento de discríminen, o que autorizaria um tratamento diferenciado entre auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário? A lei não exige correspondência entre o auxílio-doença acidentário e os agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho. Em ambos os casos, os segurados fica(ra)m afastados dos agentes nocivos. Assim, das duas uma, ou nenhum afastamento decorrente de gozo de beneficio por incapacidade deve ser considerado como tempo de trabalho especial, ou os dois, auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário, devem ser considerados, sob pena de se consubstanciar rematada violação ao princípio isonômico na medida em que se dedica tratamento diferenciado a realidades idênticas.

 

Por fim, o Relator registrou que há ofensa ao princípio da contrapartida e, por conseguinte, firmou a tese de seu voto, veja-se:

 

Considerando que o próprio artigo 57, § 6º, da LBPS/91 assegura a fonte de custeio da aposentadoria especial prevista no artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, a qual não prevê qualquer modificação no recolhimento das contribuições previdenciárias durante o período de gozo de auxílio-doença previdenciário (não acidentário ou sem relação com a atividade laboral especial), resta estabelecido o paradoxo de existir uma fonte de custeio inalterada e uma omissão na proteção previdenciária devida ao segurado sistematicamente exposto a agentes nocivos.

 Negar ao segurado a pos

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