Recurso administrativo - Aposentadoria especial - Construção Civil - Servente - Pedreiro - Exposição ao agente químico cimento

ILUSTRÍSSIMOS(AS) SENHORES(AS) CONSELHEIROS(AS) DA JUNTA DE RECURSOS DO CONSELHO DE RECURSOS DO SEGURO SOCIAL

NB 46/${informacao_generica}

${cliente_nomecompleto}, qualificação completa do segurado, vem, por meio de seus procuradores, com fulcro no art. 587 da IN 128/2022, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO, pelos fundamentos a seguir expostos:

O Recorrente, no dia ${data_generica}, elaborou requerimento de aposentadoria especial, tendo em vista que sempre laborou em empresas do ramo da construção civil, em atividades facilmente delimitáveis (servente e pedreiro), estando exposto a agentes nocivos que prejudicam sua saúde e sua integridade física.

O benefício foi indeferido, eis que o INSS ignorou a especialidade do labor desempenhado pelo Recorrente ao longo de toda a sua carreira profissional, sob a alegação de que não foi comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos ou insalubres.

Sendo assim, passa-se à análise das razões pelas quais a decisão deve ser revista.

DO DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO INSS

É importante mencionar, inicialmente, que compete ao servidor do INSS responsável pela condução do processo, juntamente com o segurado requerente, a instrução do processo administrativo, com o intuito de reunir toda a documentação indispensável ao processamento do benefício pleiteado.

No que se refere à prova da atividade especial, cabe tecer breves considerações sobre o chamado “Adicional do SAT”. Tal espécie de contribuição deve ser recolhida em percentual proporcional ao grau de nocividade da exposição do empregado aos agentes agressivos, exclusivamente sobre a remuneração do segurado.

Destarte, não se pode permitir a descaracterização da atividade especial ou a não concessão do benefício de aposentadoria especial ao segurado pela não contribuição a cargo do empregador, eis que se presume que ela foi realizada, ao teor do que estabelece o art. 33, § 5º, da Lei 8.212/91, perceba-se (grifos nossos):

5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.

Ademais, a contribuição existe e está prevista em lei. Basta que haja fiscalização e cobrança efetiva pela Autarquia Previdenciária!!!

Incabível, portanto, discutir em um processo de concessão de benefício matéria de custeio. Se houve exposição do segurado aos agentes nocivos, cabe ao INSS propor a ação de cobrança que entender cabível para sanar a discussão sobre o equilíbrio financeiro e atuarial.

Pelo exposto, tratando-se de atividade especial, a precedência da fonte de custeio e a necessidade de arrecadação e fiscalização também geram reflexos no preenchimento dos formulários PPP pelo empregador.  Isto ocorre porque, o empregador pode omitir a informação de ambiente insalubre para se eximir de pagar a contribuição específica. Contudo, não é possível permitir que o segurado pague essa conta!

Com efeito, é recorrente o preenchimento dos formulários sem qualquer critério e visando somente os interesses da empresa. Ademais, muitas vezes, o empregador se recusa a fornecer o PPP ao segurado. Ressalta-se que há previsão de multa em tais casos, consoante dispõe o §8º, do art. 68 do Decreto 3.048/99. Veja-se (grifos nossos):

8^oA empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico do trabalhador, contemplando as atividades desenvolvidas durante o período laboral, documento que a ele deverá ser fornecido, por cópia autêntica, no prazo de trinta dias da rescisão do seu contrato de trabalho, sob pena de sujeição às sanções previstas na legislação aplicável.

Neste ponto, importante mencionar que o esmero do segurado em obter o PPP cessa seu dever de comprovação, cabendo ao INSS FISCALIZAR o empregador, bem como consagrar o direito do segurado requerente ao melhor entendimento e enquadramento, conforme obriga a PORTARIA DIRBEN/INSS Nº 991, DE 28 DE MARÇO DE 2022:

Art. 294. Constatada divergência de informações entre a CP ou CTPS e os formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais, ela deverá ser esclarecida por meio de ofício à empresa ou exigência ao segurado.

Parágrafo único. Constatada divergência entre o formulário legalmente previsto para reconhecimento de períodos alegados como especiais e o CNIS, ou entre eles e outros documentos ou evidências, o INSS deverá analisar a questão no processo administrativo, com adoção das medidas necessárias.

A Resolução INSS nº 485/2015 também se mostra um meio eficiente de periciar/inspecionar o ambiente laboral administrativamente no caso de divergência entre o formulário e o CNIS ou entre outros documentos ou evidências:

Considerando...

c.) o § 7º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999, que dispõe sobre a inspeção, se necessário, no local de trabalho do segurado visando a confirmar as informações contidas no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP e Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, para fins de Aposentadoria Especial;

(...)

Art. 4º A inspeção no ambiente de trabalho terá por finalidade:

V - verificar se as informações contidas no PPP estão em concordância com o LTCAT utilizado como base para sua fundamentação, com fins à aposentadoria especial;

VI - confirmar se as informações contidas LTCAT estão em concordância com o ambiente de trabalho inspecionado, com fins à aposentadoria especial; e

Art. 5º A Perícia Médica dará ciência ao segurado, por meio da Carta de Comunicação ao Segurado de Inspeção no Ambiente de Trabalho (Anexo IV), da data e hora de realização da inspeção, informando-lhe da possibilidade da participação do representante do sindicato da categoria e/ou do seu médico assistente.

Cumpridas as devidas diligências pelo INSS, desnecessária será a judicialização da presente demanda. De todo modo, importante ressaltar que a jurisprudência também consagra a desnecessidade do segurado esgotar toda e qualquer pendência de responsabilidade de empregador, sendo que cabe ao próprio INSS o esforço de complementar a prova da atividade especial do segurado e, quando for o caso, utilizar seu poder fiscalizador:

AGRAVO DE INTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DETERMINAÇÃO AO INSS PARA JUNTADA DE DOCUMENTOS RELATIVOS A ATIVIDADES ESPECIAL EM EMPRESAS INATIVAS CONTEMPORÂNEAS AO TEMPO EM QUE O AUTOR ERA SEGURADO EMPREGADO MESMO EM SE TRATANDO DE PERÍODO ANTERIOR AOS PPP's, NR 09 PPRA e LTCAT. 1. Tem sido utilizado em casos de empresas extintas a perícia por similaridade, sendo apenas excepcionalmente, quando aquela se tornar inviável, invertido o ônus da prova. 2. É certo que as empresas têm a obrigação de entregar ao INSS documentos contendo as condições de trabalho de seus empregados, ficando elas com uma cópia. 3. No caso em epígrafe, não consta que esteja inviabilizada a realização de perícia por similitude com empresas congêneres, pelo que esta deve ser a primeira opção em termos instrutórios. 4. A despeito, nada impede que o INSS colabora com a juntada de documentos que estejam em seus arquivos referentes às empresas inativas, sem que isso implique inversão do ônus da prova, e sim uma atitude em prol da verdade real na busca na realização da justiça. (TRF4, AG 5001964-32.2016.404.0000, SEXTA TURMA, Relator (AUXÍLIO OSNI) HERMES S DA CONCEIÇÃO JR, juntado aos autos em 05/05/2016, grifos acrescidos)

Ocorre que, na prática, tem ocorrido uma verdadeira transferência de responsabilidades do INSS para o segurado! Ao negar a aposentação e obrigar o segurado a procurar a empresa, a fim de buscar a sua pretensão no Judiciário, a Autarquia Previdenciária permanece inerte, contrariando as regras que dispõe a respeito da sua obrigação de FISCALIZAR E COBRAR das empresas a prestação de informações corretas e o devido recolhimento das contribuições.

DO ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL DOS PERÍODOS LABORADOS ATÉ 28/04/1995

Inicialmente destaca-se que a caracterização e a forma de comprovação do tempo especial regem-se pela legislação vigente à época da prestação dos serviços, conforme inteligência dos § § 1º e 2º, do art. 70, do Decreto n.º 3.048/99. Perceba-se (grifamos):

1^oA caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)

2^oAs regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)

Consoante as CTPS do Recorrente acostadas ao processo administrativo (fl. 7-33), bem como informações extraídas do CNIS (fl. 34-48), verifica-se que o Recorrente exerceu as atividades de servente e pedreiro da construção civil, nos períodos de ${data_generica} a ${data_generica}, todos laborados sob a vigência do Decreto nº 53.831/64.

Por oportuno, destaca-se a possibilidade de enquadramento da atividade de pedreiro da construção civil desempenhada nos períodos em análise, por categoria profissional, pelo código 2.3.3 (Edifícios, barragens, pontes e torres).

No que se refere ao enquadramento no código 2.3.3 do Decreto 53.831/64, é importante ressaltar que “edifício de construção civil” não é um conceito limitado somente às construções que envolvam mais de um pavimento, tendo em vista que o sentido do substantivo é indicar a obra, resultado das atividades humanas de erguer imóveis destinados a uso residencial ou comercial. Tal atividade envolve, portanto, as fundações, os alicerces, as paredes, o piso, o teto, o reboco, os revestimentos e o acabamento.

Aliás, o fundamento do código referido é a PERICULOSIDADE, que está presente não só em obras com mais de um pavimento, mas sim em QUALQUER obra da construção civil, dado os riscos de desabamento de uma parede, de cair o teto, ou até mesmo do trabalhador cair da cobertura do pavimento único. Nesse caso, atento a esses aspectos, evidente que a periculosidade também está presente nas atividades desenvolvidas pelo Recorrente, ainda que tenha trabalhado em construções com apenas um pavimento em algum dos períodos analisados.

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Veja-se (grifos acrescidos):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. PEDREIRO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL. REGRAS ATUAIS. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONCESSÃO. LEI Nº 11.960/09. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Os períodos laborados como Pedreiro podem ser enquadrados por categoria profissional, pois anteriores a 28/04/1995, sendo que as atividades descritas nas provas dos autos amoldam-se às situações previstas no Decreto nº 53.831/64, código 2.3.3 (trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres). 2. Constatada a exposição habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, ao cimento, sílica e ruído em níveis superiores aos limites legalmente previstos, devem ser reconhecidas as atividades como especiais. 3. Computado tempo de contribuição suficiente, o segurado possui o direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral pelas regras atuais. 4. Quanto à data de início do benefício, o entendimento sedimentado por esta Corte quando há reafirmação da DER para período posterior ao requerimento administrativo é a fixação na data de ajuizamento da ação. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.   (TRF4 5050059-12.2011.404.7100, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 20/12/2016)

Ressalta-se que a Turma Nacional de Uniformização permite o enquadramento como especial, por categoria profissional, da atividade de construção civil desempenhada até 28/04/1995. Perceba-se (grifo nosso):

EMENTA REVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. PARADIGMA DO STJ. DIVERGÊNCIA E SIMILITUDE FÁTICO JURÍDICA PRESENTES. LAUDO TÉCNICO. EXIGÊNCIA A PARTIR DA LEI Nº 9.528/97. ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL EXERCIDA EM EDIFÍCIOS. CÓDIGO 23.3 DO DECRETO Nº 53.831/64. EXPOSIÇÃO AO AGENTE QUÍMICO CIMENTO. CÓDIGO 1.2.10 DO QUADRO ANEXO AO DECRETO Nº 53.831/64 E CÓDIGO 1.2.12 DO ANEXO I AO DECRETO 83.080/79. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Pretende o requerente a modificação do acórdão que manteve, por seus próprios fundamentos, a sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de tempo especial de trabalho nos períodos de 28/01/1980 a 03/06/1987, 23/05/1988 a 05/01/1989, 02/03/1989 a 18/04/1990, 24/05/1990 a 24/02/1993 e 22/04/1993 a 22/10/2003 e de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Alega que, nos referidos períodos, exerceu a profissão de pedreiro/mestre de obras em edifícios e exposto ao agente químico cimento, que é considerado insalubre para fins de aposentadoria. Apresenta como paradigma acórdãos prolatados pelo eg. STJ (REsp 354.737/RS). 2. As hipóteses que autorizam o manejo do incidente de uniformização encontram-se previstas no art. 14 da Lei n.º 10.259/2001, que estabelece a competência desta Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais quando demonstrada divergência entre decisões sobre questões de direito material de Turmas de diferentes Regiões ou quando presente decisão proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 3. De início, analiso a necessária pertinência temática e a alegada divergência entre o acórdão recorrido e o precedente do STJ indicado como paradigma. O acórdão recorrido veicula tese de necessidade de laudo técnico contemporâneo para a demonstração dos níveis de exposição do trabalhador aos agentes nocivos. O paradigma, por sua vez, veicula a tese de que, somente a partir de 05/03/1997 é que passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico, bastando, para períodos anteriores à referida data, o simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Assim, entendo estar presentes os requisitos da similitude fático-jurídica e da necessária divergência entre os acórdãos em cotejo. Adentro, portanto, o exame do mérito recursal. 4. É entendimento consolidado nesta Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência que a exigibilidade de laudo técnico para comprovação de insalubridade apontada nos formulários DSS-8030 somente se impõe a partir da promulgação da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997, que convalidou os atos praticados com base na MP n.º 1.523, de 11/10/1996, alterando o §1º do art. 58 da Lei n.º 8.213/91. A exigência é inaplicável à espécie, que se refere a período anterior (Pedilef 2007.71.95.004182-7, Relator Juíz Federal Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva). 5. A atividade de pedreiro/mestre de obras exercida em edifícios é enquadrada como insalubre pelo código 2.3.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64. E o agente químico cimento, a que o autor ficou exposto no exercício da referida profissão, é enquadrado como nocivo pelo código 1.2.10 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e pelo código 1.2.12 do anexo I ao Decreto 83.080/79, ambos vigentes até 05/03/1997, por força do artigo 292 do Decreto nº 611/92. Somente a partir de 06/03/1997, quando entrou em vigor o Decreto nº 2.172, é que esse agente não mais foi enquadrado como nocivo. 6. Ocorre que o rol de atividades indicadas nos Anexos do regulamentos sob análise é meramente exemplificativo, ou seja, outras categorias profissionais podem ali vir a ser enquadradas, seja mediante integração analógica (desde que desempenhem atividades semelhantes), seja mediante a comprovação da mera exposição habitual ao agente nocivo indicado nos regulamentos. Por conseguinte, se o agente químico “cimento” é arrolado como prejudicial à saúde, a simples exposição habitual do trabalhador a ele já é suficiente para a caracterização da especialidade da atividade exercida. 7. A atividade exercida (mestre de obras) e a exposição a agentes nocivos (cimento) foi devidamente comprovada pela DSS 8030 juntada aos autos. A cópia da CTPS do autor demonstra o exercício da atividade de mestre de obras em alguns dos períodos pleiteados. A comprovação, por laudo técnico, da exposição do trabalhador a agente nocivo à saúde é suficiente para a qualificação da especialidade do trabalho realizado. 8. Diante disso, impõe-se o reconhecimento do tempo de serviço especial laborados nos períodos de 23/05/1988 a 05/01/1989, 02/03/1989 a 18/04/1990, 24/05/1990 a 24/02/1993 e 22/04/1993 a 05/03/1997. 9. Incidente parcialmente provido. Anulação da sentença e do acórdão, para retomada do julgamento nos termos da premissa jurídica firmada neste julgamento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais dar parcial provimento ao Pedido de Uniformização, nos termos da Ementa/voto da Relatora. Rio de Janeiro, 29 de março de 2012.(PEDILEF 200771950010570, JUÍZA FEDERAL SIMONE DOS LEMOS FERNANDES, TNU, DOU 27/04/2012.)

Destaca-se, que a Constituição Federal garante tratamento diferenciado para os trabalhadores que desempenham atividades “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, conforme previsão do art. 201, § 1º, quase que integralmente reproduzida pelo art. 57 da Lei 8.213/91. Portanto, é evidente que o legislador objetivou garantir o direito à aposentadoria especial também aos trabalhadores que exercem as suas atividades sob condições perigosas.

Aliás, à vista da aludida previsão constitucional, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, é possível o reconhecimento da atividade especial devido ao seu enquadramento como atividade insalubre ou perigosa, perceba-se (grifos acrescidos):

Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penona, mesmo não inscrita em Regulamento.

Desse modo, requer o Recorrente o enquadramento por categoria profissional, das atividades de pedreiro/servente da construção civil desempenhadas nos períodos em testilha, em face da previsão do código 2.3.3 do Decreto 53.831/64, para fins de concessão de aposentadoria especial.

Não sendo esse o entendimento adotado pelos(as) Ilustres Conselheiros(as), a inequívoca exposição do Recorrente a agentes nocivos, que caracterizam a especialidade do seu labor, restará comprovada a seguir.

DA CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL DESEMPENHADA NAS EMPRESAS INATIVAS

Primeiramente, vale mencionar que o Recorrente desempenhou atividade de servente/pedreiro na construção civil em diversas empresas que já encerraram suas atividades, sem fornecer ao Recorrente formulário de insalubridade preenchido ou qualquer laudo técnico da época. Perceba-se:

Desse modo, considerando que os ambientes laborais em que o Recorrente exerceu suas atividades não mais existem, é cabível a comprovação da especialidade nos períodos em questão por similaridade, utilizando-se os formulários PPP e o PPRA emitidos pela empresa ${informacao_generica}.

As condições de similaridade estão presentes na existência de parâmetros de equiparação, tendo em vista que o Recorrente atuou no ramo da construção civil, desempenhando atividades semelhantes e típicas aos cargos de servente e de pedreiro.

Registre-se, ainda, que a utilização de prova da especialidade por similaridade é amplamente aceita pela jurisprudência do TRF da 4ª Região. Vale conferir:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM E ESPECIAL.  1. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 2. Na hipótese de a empresa onde o segurado trabalhou já ter encerrado suas atividades, admite-se a utilização de prova emprestada (Laudo de Condições Ambientais do Trabalho). Contudo, é necessário que a mesma demonstre similaridade de funções e condições com o período pretensamente exercido em condições especiais. 3. Quanto aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, dentre os quais os hidrocarbonetos aromáticos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho. 4. Considera-se especial a atividade onde o segurado esteja exposto a ruído superior a 80 dB, até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e, a partir de então, eleva-se o limite de exposição para 90 dB, mediante a apresentação de laudo. Interpretação de normas internas da própria Autarquia. A partir do Decreto nº 2.172/97, exige-se que a exposição permanente ao agente ruído seja acima de 90 dB, para que o tempo possa ser computado como especial. 5. Em se tratando de ruído nem mesmo a comprovação de que a utilização de protetores reduzia a intensidade do som a níveis inferiores aos máximos deve afastar o reconhecimento da especialidade da atividade, pois já comprovado que a exposição por períodos prolongados produz danos em decorrência das vibrações transmitidas, que não são eliminadas pelo uso do equipamento de proteção. Precedente do STF. 6. Se a parte autora não conta com exercício de atividade sujeita a agentes nocivos por 25 anos não tem direito à concessão da