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Recurso administrativo. Aposentadoria por tempo de contribuição. Ativdade especial. Vigilante sem arma. Recurso Especial nº 1.410.057/RN. Servente hospitalar

Publicado em: 23/04/2018 12:04 - Atualizado em: 22/03/2019 18:03

Recurso administrativo visando a reforma da decisão do INSS e a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com reconhecimento de atividade especial. Segurado laborou como servente hospitalar e vigilante desarmado.

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ILUSTRÍSSIMOS SENHORES CONSELHEIROS DA JUNTA DE RECURSOS DO CONSELHO DE RECURSOS DO SEGURO SOCIAL

 

  NB 42/${informacao_generica}

${cliente_nomecompleto}, ${cliente_qualificacao}, residente e domiciliado em ${processo_cidade}, vem, por meio de seus procuradores, com fulcro no art. 537 da IN 77/2015, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO:

O Recorrente, no dia ${data_generica}, agendou requerimento de aposentadoria por tempo de contribuição com conversão de tempo especial em comum, a partir do reconhecimento da especialidade dos períodos contributivos compreendidos entre ${data_generica} a ${data_generica}, nos quais exerceu as atividades de vigilante, auxiliar de lustro e servente de lavanderia.

No presente caso, a Autarquia Previdenciária não reconheceu nenhum período como especial, isto porque o Perito Previdenciário entendeu não ser possível o reconhecimento da atividade especial do primeiro período pelo fato da atividade de vigilante não ser passível de enquadramento por categoria profissional.

Ademais, o lapso de ${data_generica} a ${data_generica} sequer foi analisado pelo expert sob a justificativa de que não há fator de risco no formulário PPP. No mesmo sentido, o período de ${data_generica} a ${data_generica} também não foi apreciado pelo Perito Médico Previdenciário, sem qualquer fundamentação.

Não bastasse, ao não reconhecer a especialidade do interregno de ${data_generica} a ${data_generica}, a Autarquia Previdenciária deixou de atentar para a natureza das atividades desenvolvidas pelo Sr. ${cliente_nome}, contrariando entendimento consolidado da jurisprudência pátria.

Tais decisões motivam o presente recurso.

DA AUTONOMIA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Não vinculação à Instrução Normativa

Importante relembrar que no âmbito da análise dos recursos administrativo, o Conselho de Recursos da Previdência Social possui autonomia, tanto institucional quanto jurídica para proferir suas decisões.

Isto, pois o CRPS é órgão julgador formado por representantes do governo, trabalhadores e empresas, não possuindo nenhuma subordinação ou hierarquia com o Instituto Nacional do Seguro Social. Prova disto pode ser vista no próprio regimento interno do tribunal administrativo (PORTARIA Nº 548/2011). Veja-se, à título exemplificativo que o art. 33 do referido regimento expõe que a CRPS é livre para admitir ou não os recursos, não podendo o INSS intervir neste processo:

 

Art. 33. Admitir ou não o recurso é prerrogativa do CRPS, sendo vedado a qualquer órgão do INSS recusar o seu recebimento ou sustar-lhe o andamento, exceto nas hipóteses expressamente disciplinadas neste Regimento.

Nesse sentido, não havendo subordinação do CRPS ao INSS, não é lógico que a Instrução Normativa (editada pelo Presidente do INSS) vincule o CRPS!

Corroborando com esta ideia, a lição de Mauss e Triches[1]:

 

Os julgadores do CRPS têm a possibilidade de rever a decisão do INSS usando o princípio do livre convencimento das provas e fundamentando sua análise no regulamento interno, na legislação vigente e, também, na jurisprudência dos tribunais. A interpretação dos fatos e da legislação, nesse momento, é ampla e aberta a novas ideias.

Ademais, sempre importante gizar que INSTRUÇÃO NORMATIVA NÃO É LEI, e, portanto a Administração Pública não está vinculada a ela (art. 37, caput, CF/88). O princípio da legalidade exige que o CRPS se atenha ao disposto na lei, esta compreendida como o produto do consenso político produzido no âmbito do Poder Legislativo. Do contrário, o INSS estaria usurpando a competência do Congresso Nacional, violando o art. 2º da Constituição.

Aliás, também se estaria diante de uma incongruência se a Instrução Normativa fosse vinculativa, se o CRPS entendesse que a IN violasse a legislação ordinária (o que por diversas vezes vem a ocorrer), o CRPS deixaria de aplicar a LEI em detrimento de Instrução Normativa (violando o princípio da legalidade). Nessa senda, verifica-se que não é aceitável que a legislação previdenciária votada pelo Congresso Nacional (que detêm a legitimidade do voto popular) tenha normatividade reduzida em face de ato unilateral da autarquia previdenciária.

Ademais, nos termos do art. 15 do códex referido, as disposições do Código de Processo Civil serão aplicadas supletiva e subsidiariamente nos processos administrativos. Aliado a isso, a IN 77/2015 traz a seguinte previsão normativa:

 

Art. 659. Nos processos administrativos previdenciários serão observados, entre outros, os seguintes preceitos:

[...]

II - atuação conforme a LEI e o DIREITO;

Portanto, diante do exposto, verifica-se que o CRPS não está vinculado à Instrução Normativa (em especial à IN nº 77/2015).

Dever de observação aos precedentes vinculantes

Além de não haver vinculação do julgamento com o que dispõe a Instrução Normativa nº 77/2015, os N. Conselheiros deverão observar os PRECEDENTES VINCULANTES, conforme dicção do art. 927 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido o ilustre doutrinador Fredie Didier Jr. assim leciona:

 

Ao falar em efeito vinculante do precedente, deve-se ter em mente que, em certas situações, a norma jurídica geral (tese jurídica, ratio decidendi) estabelecida na fundamentação de determinadas decisões judiciais tem o condão de vincular decisões posteriores [...]

No Brasil, há precedentes com força vinculante – é dizer, em que a ratio decidendi contida a fundamentação de um julgada tem força vinculante. Estão eles enumerados no art. 927, CPC.

Para adequada compreensão desse dispositivo, é necessário observar que o efeito vinculante do precedente abrange os demais efeitos, sendo o mais intenso de todos eles. Por isso, o precedente que tem efeito vinculante por determinação legal deve ter reconhecida sua aptidão para produzir efeitos persuasivos, obstativos, autorizantes etc.[2]

Desta forma, verifica-se que OS PRECEDENTES JUDICIAIS DEVERÃO SER FIELMENTE OBSERVADOS PELOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, sobretudo porque a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio não deixa qualquer dúvida a respeito da ilegalidade/inconstitucionalidade da inserção de norma que tenha por objetivo deixar de observar os precedentes supramencionados.

Trata-se de regra que deve ser interpretada extensivamente para concluir-se que é omissa a decisão que se furte em considerar qualquer um dos precedentes obrigatórios nos termos do art. 927 do CPC.[3]

No mais, exatamente por ser obrigatória a observância dos precedentes vinculantes, os julgadores, independentemente de provocação, deverão conhecê-los de ofício, sob pena de omissão e denegação de justiça.

DAS ATIVIDADES ESPECIAIS DESENVOLVIDAS

Período: ${data_generica} a ${data_generica}

Empresa: ${informacao_generica}

Cargo: Vigilante

No que tange ao lapso em questão, o Servidor do INSS aduziu que a atividade não pode ser enquadrada administrativamente, pois não possui previsão legal nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Não bastasse, o Perito Previdenciário destacou os agentes nocivos “postural e violen. fis. não são contemplados pela legislação previdenciária para enquadramento em atividade especial”.

Sucede que, em momento algum, as autoridades administrativas atentaram para o teor do requerimento administrativo, no sentido de ser possível, até 28/04/1995, o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda. Ademais, repise-se que o Sr. ${cliente_nome} efetivamente portava arma de fogo calibre 38, conforme expressa menção no formulário PPP:

(TRECHO DO PPP)

Saliente-se que a prova da especialidade pode ser aceita, mesmo que os laudos técnicos sejam extemporâneos aos períodos laborais mais longínquos. Sobre este aspecto, cumpre registrar que a avaliação do ambiente de trabalho e dos agentes nocivos não fica prejudicada. No ponto, cumpre referir o teor da Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização:

 

O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.

 A esse respeito, cumpre referir que o Ministério do Trabalho e Emprego assim classifica a referida ocupação[4]:

 

Condições Gerais de Exercício

São, em geral, assalariados, com carteira assinada, que atuam em estabelecimentos diversos de defesa e segurança e de transporte terrestre, aéreo ou aquaviário. Podem trabalhar em equipe ou individualmente, com supervisão permanente, em horários diurnos, noturnos, em rodízio de turnos ou escala. Trabalham em grandes alturas, confinados ou em locais subterrâneos. Estão sujeitos a risco de morte e trabalham sob pressão constante, expostos a ruídos, radiação, material tóxico, poeira, fumaça e baixas temperaturas. (grifado)

Nesse aspecto, veja-se que a legislação previdenciária reconhece como tempo especial por categoria profissional o guarda no Decreto 53.831/64, sob o código 2.5.7, cujo entendimento administrativo sempre estendeu por analogia ao vigia e ao vigilante.

Após a publicação da Lei 12.740/2012, o Ministério do Trabalho e Emprego publicou a Portaria 1.885/2013, que aprovou o Anexo 3 da NR 16 da Portaria 3.214/78, referente às atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial em relação.

Referida Portaria considera os profissionais de segurança pessoal ou patrimonial aqueles trabalhadores que atendam as seguintes condições:

 

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

 

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo:

 

ATIVIDADES OU OPERAÇÕESDESCRIÇÃO
Vigilância patrimonialSegurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas.
[...]

Observa-se na redação da nova Portaria que não há menção ao uso ou não de arma de fogo para caracterizar ou descaracterizar a atividade como perigosa.

O Decreto 53.831/64, quando trouxe o enquadramento do guarda como especial pela categoria profissional, nunca exigiu o uso da arma de fogo. Da mesma forma, o art. 193 da CLT e sua alteração trazida pela Lei 12.740/2012 também nunca exigiram seu uso para caracterizar a periculosidade, ou não, da atividade.[5]

Repise-se que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 506.014/PR, não mencionou a necessidade de porte de arma de fogo:

 

[...] 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de permitir a conversão em comum do tempo de serviço prestado em condições especiais (Vigilante), para fins de concessão de aposentadoria, nos termos da legislação vigente à época em que exercida a atividade especial [...]

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

PREVIDENCIÁRIO. REGISTRO EM CTPS. PROVA PLENA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. VIGIA/VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. EPI. JULGAMENTO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 497 DO CPC/2015. 1. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados, ressaltando-se que a anotação posterior, não constitui, por si só, qualquer indício de fraude. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral. Após essa data, o reconhecimento da especialidade depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, como o uso de arma de fogo, por exemplo. 4. Em se tratando de periculosidade, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida pela utilização de EPI. 5. Implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, é devida a concessão do benefício. [...] (TRF4, AC 0019575-93.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator GABRIELA PIETSCH SERAFIN, D.E. 09/03/2017)

No que se refere à periculosidade, em que pese a inexistência de enquadramento nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, não se pode olvidar que a Constituição Federal garante tratamento diferenciado para aqueles que desempenham atividades “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, conforme preceitua o art. 201, § 1º. Tal previsão também está disciplinada através do art. 57 da Lei 8.213/91.

Ora, claramente o objetivo do legislador é garantir o direito à aposentadoria especial aos trabalhadores que exercem as suas atividades sob condições perigosas. Caso contrário, não haveria nestes dispositivos a expressão “integridade física”. Obviamente, “as condições especiais que prejudiquem a saúde” englobam todas as atividades insalubres, de forma que o emprego da primeira expressão seria totalmente desnecessário caso não fosse diretamente relacionado à periculosidade.

De fato, é óbvio que o vigilante está exposto a risco de morte ao defender o patrimônio alheio, motivo pelo qual não é possível restringir o reconhecimento das atividades especiais apenas para os casos de insalubridade, sob pena da violação dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais.

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