RÉPLICA- REVISÃO DE FGTS

XXXXXX, já devidamente qualificada nos autos do presente processo, vem respeitosamente perante Vossas Excelências, através de seu procurador apresentar

RÉPLICA

à contestação apresentada pela Caixa Econômica Federal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

Alega à Caixa Econômica Federal que a presente Demanda fundamenta-se tão somente na forte ingerência do Banco Central sobre o cálculo da TR, e não no descumprimento da legislação pertinente a atualização das contas de FGTS, de maneira que a parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda seria o Banco Central, todavia tal argumento não merece prosperar.

Isto porque desde 1991, lastreada no art. 13 da Lei 8.036/90 a Caixa Econômica Federal vem aplicando a TR às contas de FGTS como se esta fosse índice de correção monetária.

Veja-se que historicamente o legislador sempre buscou a aplicação de correção monetária às contas de FGTS, e por ocasião da edição do art. 13 da Lei 8.036/90, a atualização dos saldos da caderneta de poupança era feita por um índice de correção monetária.

Ademais, como já referido o art. 17 da Lei 8.177/91 determina que a TR seja aplicada as contas de FGTS como taxa de juros. E, por outro lado, o art. 2º da Lei 8.036/90 determina que a Caixa Econômica Federal aplique índice de correção monetária às contas de FGTS.

Portanto, como se verifica, a presente demanda versa justamente sobre o descumprimento da Lei do FGTS e da Lei que institui a TR por parte da Caixa Econômica Federal, de forma, que é evidente a legitimidade da CEF para figurar no polo passivo da presente demanda.

Veja-se que a Lei 8.177, de 01/03/1991, estabeleceu regras para a desindexação da economia, em uma época em que o país ainda lutava contra a superinflação. Visando evitar a bola de neve inflacionária resultante da indexação das operações financeiras e contratos a índices de correção monetária, criou a Taxa Referencial - TR. Índice a ser calculado pelo Banco Central do Brasil - BCB, a partir de metodologia aprovada pelo Conselho Monetário Nacional - CNM, inicialmente era obtida a partir da remuneração mensal média de impostos, determinados depósitos e títulos públicos; atualmente, em face da vigente Resolução do CNM nº 3.354/2006, é calculada a partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias, pelas 30 maiores instituição financeiras do país (a média dos juros do CDB/RDB resulta inicialmente na Taxa Básica Financeira - TBF, sobre a qual é aplicado um redutor, resultando então na TR).

A demonstrar que a TR é uma taxa de juros e não índice correção monetária, destaca-se que  a legislação vigente em nenhum momneto fala que a TR é indice de correção monetária, muito pelo contrário, sempre que uma legislação posterior a criação da TR refere-se a esta taxa utiliza o termo remuneração.

Já o termo remuneração refere-se exatamente a uma forma de compensação, de pagamento, de remuneração pelo uso do capital. E essa remuneração, no caso das contas de FGTS e contas de poupança, é feita através da aplicação de taxas de juros, de juros remuneratórios ou compensatórios.

E como já referido toda vez que a legislação vigente refere-se a Taxa Referencial ela utiliza o termo remuneração e não atualização.

“Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

II - como remuneraçãoadicional, por juros de:

a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou

b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos.” 

Da mesma forma, a Lei 8.177/91 prevê que os saldos das contas de FGTS serão remunerados com os juros da TR e com as taxas de juros previstas na lei que regulamenta o FGTS:

Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração.

Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo. 

Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcancar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalencia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e paragrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafo único; 23 e paragrafos; e 24 e paragrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)

“Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização de complexas e sucessivas fórmulas contidas na resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada de remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da “taxa real histórica de juros da economia” embutidos nessa remuneração.

Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude de inflação. Em se tratando, porém de taxa de remuneração de títulos para efeitos de captação de recursos por parte das entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação dos custos do dinheiro a ser captado.

[...]

Ora como bem demonstra o parecer da procuradoria Geral da República, não é isso que ocorre com a Taxa Referencia (TR), que não é o índice de determinação do valor de troca da moeda, mas ao contrário, índice que exprime a taxa média ponderada do custo da captação da moeda por entidades financeiras para sua posterior aplicação por estas. A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), fatores esses que nada tem que ver com o valor de troca da moeda, mas, sim – o que é diverso –, com o custa da captação desta. Na formação desse custo não entra sequer a desvalorização da moeda (sua perda de valor de troca), que é a já ocorrida, mas – o que é expectativa com os riscos de um verdadeiro jogo - a previsão da desvalorização da moeda que poderá ocorrer. É, portanto, absolutamente falso dizer-se que tendo o conselho Monetário Nacional escolhido, na alternativa admitida pela Lei nº 8.177/91 (depósitos a prazo fixo ou títulos públicos federa, estaduais ou municipais), a primeira, e havendo ele prefixado uma taxa de expurgo único (2% a título de juros – que variam de banco para banco, sem que o conselho tenha elementos para individualiza-lo para efeito de cálculo – e de tributo), que o restante seja decorrente apenas de expectativa de desvalorização da moeda. E tanto assim é que, que em período de relativa estabilidade monetária, estas taxas aumentam ou diminuem, não, evidentemente, em razão tão só da expectativa de mínima desvalorização da moeda, mas, sim da lei da oferta e da procura, que rege também, o custo de captação do dinheiro.

A mudança introduzida pela Lei nº 8.177/91 não foi, portanto, de alguns índices de correção monetária calculado com base na variação  de valores de outros bens que não os levados conta por aqueles ( e variação essa que é única  maneira de se saber qual seja o valor de troca da moeda) é aliás a própria lei nº8.177/91 que reconhece o predominante caráter remuneratório da TR, tanto assim que, no art. 12, preceitua:

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

II - como adicional, por juros de meio por cento ao mês.

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E, no artigo 17, dispõe:

 Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração.

Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo. 

O adicional (no caso os juros) é o acessório, que, como se sabe tem a mesma natureza do principal. Por isso mesmo, no “caput” do art. 39, e em seu §1º, esse caráter remuneratório fica ainda mais evidenciado:

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.

§ 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.

 Não é, pois, a Taxa Referencia índice de atualização monetária, razão porque não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índices de atualização monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois as prestações futuras de contratos celebrados no passado”.

Da qualificação jurídica da taxa referencial, como indexador do mercado financeiro de títulos e valores mobiliários – que se identifica, desse modo como padrão referencial que expressa a taxa média ponderada do custo da captação da moeda por instituição financeira para efeito de sua aplicação, e que não constitui índice que exprima a variação do poder aquisitivo da moeda – deriva a consequência necessária de que a TR não é índice de determinação de valor de troca da moeda.

 A TR reflete – consoante assinalou a doutra Procuradoria-Geral da República “...as varias do custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo”, motivo pelo qual “A atualização pela TR (...) altera não apenas expressão nominal, mas também o valor real. das prestações dos contratos  celebrados anteriormente à vigência da Lei n. 8.177, de 1991” (itens 37e 39 do Parecer da Procuradoria-Geral da República).

[...]

O caráter remuneratório da TR foi reconhecido, de modo expresso, pela própria Lei nº 8.177/91 em seus arts. 12,17 e 39. Esse aspecto – que assume inegável essencialidade na análise do tema – revela-se bastante para descaracterizar a pretendida natureza da TR como índice de atualização monetária.

A correção monetária visa corrigir, simplesmente a expressão monetária da obrigação, preservando o seu valor intrínseco, ou seja, o valor aquisitivo da moeda.

Já essa taxa de referência, tal como definida no art. 1º da Lei 8.177, não possui a característica de neutralidade própria de índice de correção da moeda.

 Seu cálculo baseia-se, exclusivamente, na avaliação do custo do dinheiro que é influenciado pela liquidez do mercado.

Não presta, por isso, essa taxa, a servir de índice de atualização, porque não representa o custo de utilidade alguma, senão o custo do dinheiro.

 É meio de remuneração – disse eu então – e não de recomposição do capital”. (grifos nossos)

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 8.177, de 1./03/1991 - inciso II e paragrafo único do art. 6., artigos 16 e 22. Art. 5., XXXVI da C.F. (ato jurídico perfeito). Medida Cautelar. I - Contratos em geral. T.R. (Taxa Referencial). B.T.N. (Bônus do Tesouro Nacional). T.R.D. (Taxa Referencial Diaria). B.T.N.F. (B.T.N. Fiscal). U.P.C. (Unidade Padrão de Capital). II - Contratos de financiamento rural (celebrados com recursos de depósitos de poupança rural). 1. Ao julgar a ADIn n. 493, o S.T.F. concluiu não ser a T.R. "indice de correção monetária, pois, refletindo as variações de custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda". 2. E por isso declarou inconstitucionais vários dispositivos da Lei n. 8.177, de 1./03/1991, que visaram a substituição de índices de correção monetária, pela T.R. Para assim concluir, a Corte considerou violado, por tais dispositivos, o princípio constitucional que protege o ato jurídico perfeito (art. 5., inciso XXXVI, da C.F.), porque alteraram "o critério de reajuste das prestações, nos contratos anteriormente celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional" (P.E.S./C.P.). 3. Em face desse precedente (ADIn 493) e de outro (ADIn 768), e de ser considerada juridicamente relevante a alegação de que o inciso II e o paragrafo único do art. 6. da mesma Lei (n. 8.177, de 1./03/1991), ofendem o mesmo princípio tutelar do ato jurídico perfeito, ao substituírem pela T.R. e T.R.D., nos contratos anteriormente celebrados, os índices neles previstos (B.T.N. e B.T.N. Fiscal). 4. Pela mesma razão, e de ser qualificada como relevante a arguição de inconstitucionalidade dos artigos 15 e 16 de tal diploma, por substituírem, pela T.R., nos contratos anteriores a este, os índices previstos para a correção monetária - U.P.C. (Unidade Padrão de Capital). 5. Caracterizados os requisitos da plausibilidade jurídica da ação, a Corte, por maioria, defere medida cautelar, para suspender, a partir da data do deferimento, até o julgamento final da ação, a eficácia dos referidos dispositivos (inciso II e paragrafo único do art. 6., artigos 15 e 16 da Lei n. 8.177, de 1./03/1991). 6. Quanto ao art. 22 da Lei, referente aos contratos de financiamento rural, o Tribunal indefere a medida cautelar de sua suspensão, por entender, "prima facie", que tal dispositivo não inova, quanto aos índices de correção monetária, pois a atualização continua sendo feita segundo a remuneração básica aplicada aos depósitos de poupança, não vislumbrando, nesse ponto, violação de ato jurídico perfeito. Decisão, também, por maioria.(ADI 959 MC, Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/1994, DJ 13-05-1994 PP-11351 EMENT VOL-01744-01 PP-00026)

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INTERSTÍCIO CONSTITUCIONAL MÍNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE VOTAÇÃO DE EMENDAS À LEI MAIOR (CF, ART. 60, § 2º). CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE ‘SUPERPREFERÊNCIA’ A CREDORES DE VERBAS ALIMENTÍCIAS QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE  DOENÇA GRAVE. RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA LIMITAÇÃO DA  PREFERÊNCIA A IDOSOS QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA)  ANOS ATÉ A EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO.  DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA (CF, ART. 5º). INCONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMÁTICA DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA PÚBLICA. ULTRAJE À ISONOMIA ENTRE O ESTADO E O  PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA  UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º). INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1º, ‘CAPUT’), AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5º), À GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA TUTELA  JURISDICIONAL (CF, ART. 5º, XXXV) E AO DIREITO  ADQUIRIDO E À COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE.

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5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o princípio constitucional da proporcionalidade (CF, art. 5º, LIV), na sua vertente de adequação entre meios e fins. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (‘ex ante’), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).

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8. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte.”

(ADI 4.357/DF, Redator para acordão Ministro Luiz Fux, citado pelo Ministro Celso de Mello no voto do RE 763218 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 22-10-2013 PUBLIC 23-10-2013)

“28. Prossigo neste voto para assentar, agora, a inconstitucionalidade parcial do atual § 12 do art. 100 da Constituição da República. Dispositivo assim vernacularmente posto pela Emenda Constitucional n.º 62/2009:

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios.

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30. Observa-se, então, que, em princípio, o novo § 12 do art. 100 da Constituição Federal retratou a jurisprudência consolidada desta nossa Corte, ao deixar mais clara: a) a exigência da "atualização de valores de requistórios, após sua expedição [e] até o efetivo  pagamento"; b) a incidência de juros simples "para fins de compensação da mora"; c) a não  incidência de juros compensatórios (parte final do § 12 do art. 100 da CF). Mas o fato é que o dispositivo em exame foi além: fixou, desde logo, como referência para correção  monetária, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, bem como,  "para fins de compensação de mora", o mesmo percentual de juros incidentes sobre a  caderneta de poupança. E contra esse plus normativo é que se insurgem os requerentes.

31. Insurgência, a meu ver, que é de ser acolhida quanto á utilização do "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" para a atualização monetária dos débitos inscritos em precatório. É que a correção monetária, consoante já defendi em artigo doutrinário, é instituto jurídico-constitucional, porque tema específico ou a própria matéria de algumas normas figurantes do nosso Magno Texto, tracejadoras de um peculiar regime jurídica para ela. (...)

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33. Convém insistir no raciocínio. Se há um direito subjetivo à correção monetária de determinado crédito, direito que, como visto, não difere do crédito originário, fica evidente que o reajuste há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, ao cabo de um certo período; quer dizer, conhecido que seja o índice de depreciação do valor real da moeda – a cada período legalmente estabelecido para a respectiva medição – , é ele  que por inteiro vai recair sobre a expressão financeira do instituto jurídico protegido com a cláusula de permanente atualização monetária. É o mesmo que dizer: medido que seja o tamanho da inflação num dado período, tem-se, naturalmente, o percentual de defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da moeda que vai servir de critério matemático para a necessária preservação do valor real do bem ou direito constitucionalmente protegido.

34. O que determinou, no entanto, a Emenda Constitucional nº 62/2009? Que a atualização monetária dos valores inscritos em precatório, após sua expedição e até o efetivo pagamento, se dará pelo “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”. Índice que, segundo já assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 493, não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda. Cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira Alves: 

"Como se vê, a TR é a taxa que resulta, com a utilização das complexas e sucessivas fórmulas contidas na Resolução nº 1085 do Conselho Monetário Nacional, do cálculo da taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da ‘taxa real histórica de juros da economia’ embutidos nessa remuneração. Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação. Em se tratando, porém, de taxa de remuneração de títulos para efeito de captação de recursos por parte de entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação do custo do dinheiro a ser captado.

(...)

A variação dos valores das taxas desse custo prefixados por essas entidades decorre de fatores econômicos vários, inclusive peculiares a cada uma delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou comuns a todas (como, por exemplo, a concorrência com outras fontes de captação de dinheiro, a política de juros adotada pelo Banco Central, a maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que nada têm que ver com o valor de troca da moeda, mas, sim – o que é diverso -, com o custo da captação desta". 

35. O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. E não é difícil constatar que a parte prejudicada, no caso, será, quase que invariavelmente, o credor da Fazenda Pública. Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA.

36. Não há como, portanto, deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatório implica indevida e intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional. Uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao protoprincípio da separação dos Poderes.

37. Certo que, bem pontuou o Advogado-Geral da União, o § 12 do art. 100 da Constituição Federal não se reporta à correção monetária já aplicada pelo Juízo competente.14 Trata, isto sim, de atualização dos valores constantes de ofícios requisitórios, após sua expedição e até a data do efetivo pagamento. Também correta a assertiva de que pode a lei, a fim de evitar "dissensos jurisprudenciais e morosos debates acerca do índice a ser aplicado" , fixar, desde logo, um índice oficial. Mas nem por isso deixa de haver violação à coisa julgada e à separação dos Poderes. Primeiro, porque de nada adianta o direito reconhecido pelo Judiciário ser corretamente atualizado até a data de expedição do precatório, se, entre a expedição do requisitório e seu efetivo pagamento, pode ele (o direito) sofrer depreciação de 10, 20, 40%. Qualquer ideia de incidência mutilada da correção monetária, isto é, qualquer tentativa de aplicá-la a partir de um percentualizado redutor, caracteriza fraude à Constituição. Segundo, o que jaz à disponibilidade do legislador (inclusive o de reforma da Constituição) não é o percentual da inflação. Esse percentual, seja qual for, já estará constitucionalmente recepcionado como o próprio reajuste nominal da moeda. O que fica à mercê do poder normativo do Estado é a indicação de providências viabilizadoras de uma isenta aferição do crescimento inflacionário, tais como: a) o lapso temporal em que se fará a medida da inflação, compreendendo a data-base e a periodicidade; b) as mercadorias ou os bens de consumo que servirão de objeto de pesquisa para o fim daquela aferição, com o que se terá um índice geral, ou, então, um índice setorial de preços; c) o órgão ou entidade encarregada da pesquisa de mercado. Daí que um dado índice oficial de correção monetária de precatórios possa constar de lei, desde que tal índice traduza o grau de desvalorização da moeda. Principalmente se se levar em conta que o art. 97 do ADCT (acrescentado pela EC nº62/2009) instituiu nova moratória de 15 (quinze) anos para pagamento de precatórios por Estados, Distrito Federal e Municípios. Do que resulta o óbvio: se a "preservação do valor real" do patrimônio particular é constitucionalmente assegurada, mesmo nos casos de descumprimento da função social da propriedade (inciso III do § 4º do art. 182 e caput do art. 184, ambos da CF), como justificar o sacrifício ao crédito daquele que tem a seu favor uma sentença judicial transitada em julgado?

38. Com estes fundamentos, tenho por inconstitucional a expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição Federal, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 39. Já no tocante à "compensação da mora", estabeleceu o novo § 12 do art. 100 da Constituição Federal que "incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança”. Incidência que se dará sobre os valores dos ofícios requisitórios, após sua expedição e até o efetivo pagamento, "independentemente de sua natureza" . Pelo que os autores arguem violação ao princípio da isonomia, devido a que foi adotado critério de discriminação, sem motivo razoável, entre a aplicação de juros aos débitos do Estado e aos do contribuinte.

40. Muito bem. Este Supremo Tribunal Federal já se debruçou sobre o tema no RE 453.740. Naquela oportunidade, o Plenário desta nossa Corte julgou constitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, em sua redação originária, que dispunha não poderem ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano os juros de mora, "nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos". Lembro que fiquei vencido, na honrosa companhia da Ministra Cármen Lúcia e dos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, por entender preterido o princípio da isonomia, pela discriminação que se abria entre a parte processual privada credora