APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021487-84.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE EUSTAQUIO FERNANDES DA COSTA
Advogado do(a) APELADO: PAULA ROMACHO - SP251086-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021487-84.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE EUSTAQUIO FERNANDES DA COSTA
Advogado do(a) APELADO: PAULA ROMACHO - SP251086-N
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R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por JOSÉ EUSTÁQIO FERNANDES DA COSTA, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Tutela antecipada indeferida. Interposto Agravo de Instrumento pelo autor, autuado sob o número 0024687-31.2014.4.03.0000, ao qual foi negado seguimento, conforme decisão proferida por esta E. Corte de ID 107533147 – p. 66/69.
A r. sentença proferida em 22/12/2016 julgou procedente o pedido deduzido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da apresentação de requerimento administrativo (13/12/2011 - ID 107533147 - p. 89/94), devendo as parcelas em atraso serem corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, além de condenar a Autarquia no pagamento de verba honorária a ser fixada quando da liquidação, nos termos do art. 85, §4º, do NCPC. Por fim, determinou a imediata implantação do benefício, deferindo o pedido de tutela antecipada (ID 17533147, p. 179-180).
O INSS interpôs recurso de apelação, onde alega que o autor não preencheu os requisitos necessários à concessão da benesse. Subsidiariamente, requer a aplicação da correção monetária e dos juros de mora de acordo com a Lei nº 11.960/09 (ID 107533147, p. 188/194).
Sem contrarrazões.
Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021487-84.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE EUSTAQUIO FERNANDES DA COSTA
Advogado do(a) APELADO: PAULA ROMACHO - SP251086-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
Do caso concreto
.O profissional médico indicado pelo Juízo
a quo
, com base em exame realizado em 05/05/2016 (ID 107533147, p. 162-164), quando o demandante possuía 48 (quarenta e oito) anos, consignou que:“...Paciente apresenta quadro clínico e exame de imagem (Ressonância) compatíveis com Lesão de Esforço Repetitivo (LER) tal patologia limita movimentos e esforço físico torna proibitiva a realização de movimentos cíclicos/ repetitivos com o membro em questão devido ao risco de piora. Trata-se de uma síndrome com Iimitação total para a atividade de confeiteiro permanente, mas com possibilidade de reposicionamento em função compatível....”
Nessa senda, destacou que é possível
“ ...
a realização de todas as atividades profissionais que não exijam uso de esforço com membro superior direito nem de exercícios cíclicos/ repetitivos com o mesmo membro...
”.
Fixou, por fim, a DII em 02/12/2009.
Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
Reconhecida a incapacidade total e definitiva do autor para o trabalho, notadamente para a sua atividade habitual (confeiteiro - ID 107533147, p. 16/17), todavia, sendo possível sua reabilitação para outras funções, acertado o deferimento de auxílio-doença, nos exatos termos do art. 59 da Lei 8.213/91.
Alie-se, como elemento de convicção a corroborar a possibilidade de ser reabilitado para outra atividade, o fato que era relativamente jovem à época do exame pericial, contando com 48 (quarenta e oito) anos.
No tocante aos requisitos da carência e qualidade de segurado tenho-os como preenchidos. Vê-se dos extratos do CNIS de ID 107533147 – p. 89/84 que o demandante laborou junto à Panificadora e Lanchonete MDL Ltda. ME de 01/12/2007 a 10/02/2008 e junto à Atibaia Convention Resort Hotel Eireli - EPP de 01/07/2008 a 18/05/2009, pelo que comprovada a carência necessária e a qualidade de segurado, já que o início da incapacidade (02/12/2009) deu-se dentro do período de graça.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Ante o exposto,
dou parcial provimento ao apelo do INSS
para estabelecer que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federale, de ofício,
determino que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o mesmo Manual até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA SUJEITA À REMESSA NECESSÁRIA. ART. 475, §2º, CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO. REABILITAÇÃO. POSSIBILIDADE. LAUDO MÉDICO. INTERPRETAÇÃO
A CONTRARIO SENSU
. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO.CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA ESTABELECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
8 - O profissional médico indicado pelo Juízo
a quo
, com base em exame realizado em 05/05/2016 (ID 107533147, p. 162-164), quando o demandante possuía 48 (quarenta e oito) anos, consignou que:“...
Paciente apresenta quadro clínico e exame de imagem (Ressonância) compatíveis com Lesão de Esforço Repetitivo (LER) tal patologia limita movimentos e esforço físico torna proibitiva a realização de movimentos cíclicos/ repetitivos com o membro em questão devido ao risco de piora. Trata-se de uma síndrome com Iimitação total para a atividade de confeiteiro permanente, mas com possibilidade de reposicionamento em função compatível....”.
Nessa senda, destacou que é possível“ ...
a realização de todas as atividades profissionais que não exijam uso de esforço com membro superior direito nem de exercícios cíclicos/ repetitivos com o mesmo membro...
”.
9 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.10 - Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.
14 - Reconhecida a incapacidade total e definitiva do autor para o trabalho, notadamente para a sua atividade habitual (confeiteiro - ID 107533147, p. 16/17), todavia, sendo possível sua reabilitação para outras funções, acertado o deferimento de auxílio-doença, nos exatos termos do art. 59 da Lei 8.213/91.
15 - Alie-se, como elemento de convicção a corroborar a possibilidade de ser reabilitado para outra atividade, o fato que era relativamente jovem à época do exame pericial, contando com 48 (quarenta e oito) anos.
16 - No tocante aos requisitos da carência e qualidade de segurado tenho-os como preenchidos. Vê-se dos extratos do CNIS de ID 107533147 – p. 89/84 que o demandante laborou junto à Panificadora e Lanchonete MDL Ltda. ME de 01/12/2007 a 10/02/2008 e junto à Atibaia Convention Resort Hotel Eireli - EPP de 01/07/2008 a 18/05/2009, pelo que comprovada a carência necessária e a qualidade de segurado, já que o início da incapacidade (02/12/2009) deu-se dentro do período de graça.
17 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.18 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
19 - Apelação do INSS parcialmente provida. Correção monetária estabelecida de ofício. Sentença reformada em parte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo do INSS para estabelecer que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, de ofício, determinar que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o mesmo Manual até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.