Apelação Cível Nº 5037270-64.2014.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: LEONARDO DURIGON (Assistido) (AUTOR)
ADVOGADO(A): WAGNER ROBERTO GARCIA (OAB SC022328)
APELANTE: LUIS FELIPE DURIGON (Assistido) (AUTOR)
ADVOGADO(A): WAGNER ROBERTO GARCIA (OAB SC022328)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELANTE: MARCIA DOS SANTOS PEREIRA (Assistente) (AUTOR)
ADVOGADO(A): WAGNER ROBERTO GARCIA (OAB SC022328)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença proferida em ação de procedimento comum, nos seguintes termos:
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto: 01. Mantenho a medida liminar deferida pelo E. TRF4. No mérito, julgo, nos termos dos fundamentos, procedente o pedido e extingo o feito forte no art. 487, I, do CPC. Em consequência: A) Declaro direito de a parte autora auferir pensão temporária por morte; B) Condeno a União a pagar a pensão previdenciária por morte aos Requerentes, no mínimo até os 21 anos de idade, pois o benefício pensão temporária por morte é essencial para os Autores, no que concerne às condições mínimas de sobrevivência bem como o acesso à formação educacional e profissional. 02. Sem reexame. Interposta apelação, a Secretaria receba-a, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Sucumbente, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos fixados no § 3º do art. 85 do CPC, respeitadas as faixas, incidentes sobre o valor, atualizado pelo IPCA-E, sobre o valor da causa (R$ 44.000,00 - 05/2014) cujo quantum debeatur será apurado em liquidação de sentença após trânsito em julgado. 04. A Secretaria oportunamente arquive. 05. P.R.I.
Em sede de embargos de declaração, a decisão foi retificada.
Em suas razões, a União defendeu que: (1) O ato administrativo de suspensão do benefício de pensão por morte aos menores sob guarda é legal, não havendo reparos a serem realizados quanto ao mesmo. Ocorre que a Administração esteou seu procedimento em conformidade com entendimento do Tribunal de Contas da União no sentido de que o art. 5º da Lei 9.717/98 derrogou do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União as categorias de pensão civil estatutária destinadas a pessoa designada mais de 60 anos ou inválida, a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e à pessoa designada até os 21 anos ou inválida, previstas respectivamente na alínea “e” do inciso I do art. 217 e nas alíneas “a”, “b”, “c” e “d” do art. 217, II, todas da Lei 8.112/90; (2) (...) partir do Acórdão nº 2.515/2011-TCU-Plenário, concluiu-se que pensão a menor sob guarda não é devida tendo em vista que o artigo 5º da Lei nº 9.717/1998 derrogou a pensão instituída com fundamento no artigo 217, II, b, da Lei nº 8.112/1990; (3) (...) em não tendo sido aperfeiçoado o ato, uma vez que não foi ele registrado pelo TCU, não há que se falar em segurança jurídica ou da decadência de que trata o art. 54 da Lei 9.784/99, até porque, consoante exposto, tal instituto não se aplica aos processos por meio dos quais o TCU exerce a sua competência constitucional de controle externo; (4) Não foram produzidas provas no presente processo judicial pela parte autora no sentido de infirmar o ato administrativo de cancelamento da pensão por morte. Note-se que em nenhum momento os autores demonstraram seu enquadramento como benefíciários da pensão por morte do servidor público falecido, não lhe calhando socorrer-se de legislação derrogada sob o mando do direito adquirido. Do que se apurou nos autos restou claro, isto sim, que os autores não fazem jus ao benefício de pensão por morte na condição de menores sob guarda em vista que o artigo 5º da Lei nº 9.717/1998 derrogou a pensão instituída com fundamento no artigo 217, II, b, da Lei nº 8.112/1990. Nesses termos, pugnou pelo provimento do recurso.
O(A) autor(a), a seu turno, sustentou que: (1) (...) no mês de março do ano de 2013, os Apelantes foram comunicados pelo Ministério dos Transportes, da revogação do ato de concessão da pensão por morte, com base no art. 5º da Lei 9.717/98, cujo ofício acompanhou a inicial; (2) (...) ocorreu a cessação do benefício de pensão por morte em 01/2014. Os Apelantes então resolveram ingressar com a presente ação, visando resguardar o direito em perceberem a pensão por morte do guardião HEITOR PEREIRA; (3) (...) o Nobre Julgador mencionou na sentença a p e n a s que mantém a liminar deferida pelo Egrégio TRF4. Ocorre que, é devido o benefício de pensão por morte desde o cancelamento administrativo pelo Apelado (janeiro/2014), conforme jurisprudência pacífica, uma vez que houve a interposição de recurso administrativo e fora negado injustamente. Isso porque, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, estabelece que: "A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive ao pais.”; (4) Sendo assim, os Apelantes merecem que a concessão do benefício de pensão por morte seja deferido desde a data do cancelamento administrativo 01/01/2014 até a data em que os Apelantes completam 21 anos de idade, conforme já mencionado; e (5) (...) os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor total da condenação/proveito econômico obtido desde o cancelamento administrativo do benefício em janeiro/2014 até a data em que completaram 21 anos de idade. Nesses termos, pugnou pelo provimento do recurso.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal exarou parecer opinando pelo provimento da apelação do(a) autor(a), prejudicado o recurso da União.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o pleito deduzido na inicial, o juízo a quo proferiu sentença in verbis:
I - RELATÓRIO.
Vistos etc. LEONARDO DURIGON (Absolutamente Incapaz - Art. 3º, I CC) por seus pais MARCIA DOS SANTOS PEREIRA, qualificado na inicial, ajuizou demanda em face da UNIÃO, colimando, em síntese, verbis:
1 - [em liminar] a percepção da pensão temporária até julgamento final da presente Ação, visto que cabalmente configurados o periculum in mora e o fumus boni juris;
4 - [em sentença] condenando o MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES a assegurar a pensão previdenciária aos Requerentes, no mínimo até os 21 anos de idade, pois o benefício pensão temporária por morte é essencial para os Autores, no que concerne às condições mínimas de sobrevivência bem como o acesso à formação educacional e profissional.
Nos dizeres da inicial, "Os Requerentes viviam sob a guarda do avô desde o ano de 2002, decorrente da Ação de Guarda e Responsabilidade nº 082.99.002857-9, que tramitou na Vara da Família da Comarca da Capital/Estreito, conforme demonstram os documentos em anexo. Ocorre que o guardião dos Autores, Sr. HEITOR PEREIRA, funcionário aposentado do Ministério dos Transportes, veio a falecer no ano de 2004. Desta forma, os Autores pleitearam a concessão do benefício da pensão por morte, o que restou prontamente deferido, como atestam os documentos em anexos. Ocorre que no mês de março do ano de 2013, os Autores foram comunicados pelo Ministério dos Transportes, da revogação do ato de concessão da pensão por morte, com base no art. 5º da Lei 9.717/98, cujo ofício acompanha a inicial. Inconformados com a decisão do Ministério dos Transportes, os Autores resolveram ingressar com a presente ação, visando resguardar o direito em perceberem a pensão por morte do guardião HEITOR PEREIRA. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, estabelece que: "A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive ao pais." Os Requerentes, hoje dispõem respectivamente com 17 e 15 anos de idade, são estudantes do ensino médio, sendo desnecessário dizer que os mesmos necessitam da mencionada pensão para custear os seus estudos e prover as despesas pessoais de ambos. É manifesta a dependência econômica dos Requerentes na percepção da mencionada pensão, vez que todas as despesas dos dois são pagas com os recursos proveniente das pensões". Deduziu fundamentos jurídicos e juntou documentos.
Assistência judiciária gratuita deferida (Ev4).
Indeferido pedido de antecipação de tutela. Em sede de agravo de instrumento a parte autora logrou a tutela em decisão da eminente Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha com seguinte conteúdo: "Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela recursal, para determinar o restabelecimento do pagamento de pensão por morte aos agravantes (se outro impedimento não houver), a ser mantido até a prolação de sentença na ação originária". (AI 5004565-45.2015.4.04.0000). A Colenda 4ª Turma manteve a decisão em decisão colegiada assim ementada (TRF, Ev20):
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGO 5º DA LEI Nº 9717.
No momento da concessão da pensão por morte, já estava em vigor a Lei nº 9.717/98, o cancelamento administrativo do benefício é fruto de modificação de interpretação da legislação de regência pela Administração Pública que, em primeiro momento, reconheceu o direito, com base no Estatuto do Servidor Público Federal e, após quase uma década, alterou seu entendimento, considerando tacitamente revogado por Lei que já vigorava desde 1998. Além disso, a 'nova' orientação administrativa não encontra respaldo nos precedentes do eg. Supremo Tribunal Federal, que já se manifestou no sentido de que, ao vedar aos regimes próprios de Previdência Social dos servidores públicos a concessão de benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral da Previdência Social, o art. 5º da Lei n.º 9.717/98 não alterou o rol de dependentes e beneficiários estabelecido na Lei n.º 8.112/90, nem houve a revogação expressa de seu artigo 217, II, b.
Assim sendo, tais ponderações, por si só, são suficientes para a configuração da verossimilhança do direito alegado. Além que a motivação do cancelamento do benefício não é a existência de fraude ou irregularidade na concessão de guarda judicial dos agravante ao de cujus, mas a alteração de interpretação pela lei na administração.
No tocante ao risco de perecimento de direito, é de se ressaltar que, a despeito da demora de aproximadamente dois anos para os agravantes vindicarem o restabelecimento do pagamento da pensão previdenciária - o que denota que, até então, vinham provendo sua subsistência por outros meios -, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, decorrente de ausência de pagamento do benefício, é intrínseco ao seu caráter alimentar, e as necessidades que visa a atender renovam-se periodicamente.
Aclaratórios acolhidos para fins de prequestionamento (TRF4, Ev34).
União manejou o Recurso Especial 1567200 - SC (2015/0289806-7) ao qual foi negado provimento ao fundamento de que a teor da "Súmula 735 do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito" (STJ, AgRg no AREsp n. 438.485/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 17/02/2014)" Advindo, daí trânsito em julgado em 18 de setembro de 2020.
Citada, União contestou (Ev16) pugnando pela improcedência da demanda. Juntou documentos.
Réplica da parte autora (Ev20) rechaçando teor da peça contestatória. (Ev20).
Ministério Público Federal manifesta-se pela procedência do pedido (Ev36), ressaltando a concessão do benefício de pensão por morte, tendo em vista que os Autores eram dependentes do avô, o qual detinha a guarda à época do falecimento e a guarda configura dependência ao teor do ECA.
Instadas, as partes não requereram produção probatória.
MM. Juízo Substituto declarou encerrada a instrução oportunizando apresentação de alegações finais:
A) A parte autora os apresentou no evento 62 requerendo:
"(...) o julgamento com TOTAL PROCEDÊNCIA da lide para conceder a pensão previdenciária aos Requerentes, obedecendo literalmente a lei 8.112/90, pois o benefício pensão temporária por morte é essencial para os Autores, no que concerne às condições mínimas de sobrevivência bem como o acesso à formação educacional e profissional"; e,
B) a parte ré, no evento 65:
Ante o exposto, a UNIÃO reitera o quanto exposto em sede de contestação e nas razões adrede expendidas, requerendo sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na ação judicial, condenando-se a parte autora aos ônus da sucumbência. Grifo original.
C) o Ministério Público Federal reiterou a manifestação de evento 36.
É o relatório.
II - FUNDAMENTOS
Controverte-se acerca da continuidade, ou não, do direito de dependência previdenciária a menores sob guarda após falecimento do avô então guardião.
Conforme atesta o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, nos seguintes termos:
§ 3º - A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos, inclusive previdenciários.
Acerca do comando legal suso, o ilustre Procurador da República Dr. Carlos Augusto de Amorim Dutra (Ev36), pelo douto Ministério Público Federal, averbou:
Desta forma, resta evidente a condição de dependência dos autores, ambos menores, no caso em tela.
Além de ser presunção lógica do nosso ordenamento jurídico, a dependência de menores não emancipados aos seus guardiões legais, ainda há legislação infraconstitucional - o Estatuto da Criança e do Adelescente - que estabelece a condição de dependente sob guarda.
Ademais, considerar o contrário - a não caracterização do menor sob guarda como dependente - seria um atentado contra a isonomia dos cidadãos, vez que diferencia grupos de pessoas menores de idade apenas por serem filhos próprios ou não, sendo que, em realidade, ambos necessitam de assistência social, moral e educacional por parte do seu responsável.
De outro giro, trago à balha que, em sede de agravo de instrumento contra decisão singular que indeferira liminar, a eminente Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha pontificou: "Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela recursal, para determinar o restabelecimento do pagamento de pensão por morte aos agravantes (se outro impedimento não houver), a ser mantido até a prolação de sentença na ação originária". (AI 5004565-45.2015.4.04.0000). A Colenda 4ª Turma manteve a decisão com seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. ARTIGO 5º DA LEI Nº 9717.
No momento da concessão da pensão por morte, já estava em vigor a Lei nº 9.717/98, o cancelamento administrativo do benefício é fruto de modificação de interpretação da legislação de regência pela Administração Pública que, em primeiro momento, reconheceu o direito, com base no Estatuto do Servidor Público Federal e, após quase uma década, alterou seu entendimento, considerando tacitamente revogado por Lei que já vigorava desde 1998. Além disso, a 'nova' orientação administrativa não encontra respaldo nos precedentes do eg. Supremo Tribunal Federal, que já se manifestou no sentido de que, ao vedar aos regimes próprios de Previdência Social dos servidores públicos a concessão de benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral da Previdência Social, o art. 5º da Lei n.º 9.717/98 não alterou o rol de dependentes e beneficiários estabelecido na Lei n.º 8.112/90, nem houve a revogação expressa de seu artigo 217, II, b.
Assim sendo, tais ponderações, por si só, são suficientes para a configuração da verossimilhança do direito alegado. Além que a motivação do cancelamento do benefício não é a existência de fraude ou irregularidade na concessão de guarda judicial dos agravante ao de cujus, mas a alteração de interpretação pela lei na administração.
No tocante ao risco de perecimento de direito, é de se ressaltar que, a despeito da demora de aproximadamente dois anos para os agravantes vindicarem o restabelecimento do pagamento da pensão previdenciária - o que denota que, até então, vinham provendo sua subsistência por outros meios -, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, decorrente de ausência de pagamento do benefício, é intrínseco ao seu caráter alimentar, e as necessidades que visa a atender renovam-se periodicamente.
Aclaratórios acolhidos para fins de prequestionamento (TRF4, Ev34). União manejou o Recurso Especial 1567200 - SC (2015/0289806-7) ao qual foi negado provimento ao fundamento de que a teor da "Súmula 735 do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito" (STJ, AgRg no AREsp n. 438.485/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 17/02/2014)" Advindo, daí trânsito em julgado em 18 de setembro de 2020.
Como se vê, há plausibilidade no pedido versado na inicial.
(...)
Em sede de embargos de declaração, a sentença foi retificada, in verbis:
I - RELATÓRIO
Vistos em aclaratórios etc. MARCIA DOS SANTOS PEREIRA, LUIS FELIPE DURIGON (Pais) e LEONARDO DURIGON (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC) opuseram embargos de declaração (Ev83) em face da sentença prolatada no evento 72, sustentando:
1. DA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – DO NOME DOS AUTORES "(...) conforme mencionado na inicial, o falecido, Sr. Heitor Pereira, possuía a guarda judicial dos dois netos: Luiz Felipe Durigon e Leonardo Durigon. Ambos, neste ato, representados pela genitora [Marcia dos Santos Pereira]. Ainda, importante mencionar, que ambos os dependentes já estavam cadastrados como dependentes do Instituidor:[...]. Sendo assim, requer-se seja sanada a omissão e, seja realizada a retificação do relatório da sentença, para que passe a contar o nome dos dois autores da ação, ambos na época, representados por sua genitora.
2. DA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – DA DATA DE INÍCIO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO (...) Em 16 de março de 2013, o Requerido encaminhou ofício aos Autores para informar que a pensão que recebiam iria ter seu ato revogado, tendo em vista que os novos entendimentos firmados pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e pelo TCU, excluíam a condição de menor sob guarda do rol de dependentes habilitáveis (...) Sendo assim, como já é de pleno conhecimento do Requerido, os Autores apresentaram defesa do processo da pensão por morte, o qual foi recebido pelo funcionário Roberto Lynce Ribeiro Chaves, SIAPE 1320383, na data de 21/05/2013:(...) Acontece que, em que pese os argumentos trazidos pelos Autores junto ao processo administrativo, após 9 meses de análise do processo pelo Requerido, acerca da permanência ou não da pensão, o Requerido julgou improcedente e, em janeiro/2014 houve a cessação do benefício.
Desta feita, os Autores ingressaram com a presente ação judicial, pleiteando a concessão do benefício de pensão por morte, com pedido de tutela antecipada, uma vez que eram dependentes do Instituidor. Mas, o pedido liminar restou indeferido. Não houve outra alternativa senão a interposição de Agravo de Instrumento, o qual concedeu a liminar para reestabelecimento do benefício de pensão por morte a partir de 20/04/2015.
Entretanto, o Nobre Julgador mencionou na sentença a p e n a s que mantém a liminar deferida pelo Egrégio TRF4. Ocorre que, é devido o benefício de pensão por morte desde o cancelamento administrativo pelo Requerido (janeiro/2014), conforme jurisprudência pacífica, uma vez que houve a interposição de recurso administrativo e fora negado injustamente. Isso porque, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 33, estabelece que: "A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive ao pais.”
Sendo assim, os Autores merecem que a concessão do benefício de pensão por morte seja deferido desde a data do cancelamento administrativo, conforme já mencionado. Excelência, é imprescindível que a decisão mencione sobre os valores retroativos e não pagos pelo Requerido, uma vez que o não pagamento prejudicou a mantença dos Autores, que na época eram menores de idade e dependiam exclusivamente desse valor para sua sobrevivência.
Excelência, os Autores não requerem nada mais do que lhe era devido, os Autores tem direito ao recebimento da pensão, tendo em vista o entendimento jurisprudencial já pacificado pelo TRF4, o qual deixa claro que, a concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
Portanto, é pacífico o entendimento que é devida a pensão por morte a filho socioafetivo ou de criação, assim considerado aquele que foi criado desde tenra idade pelo segurado como se fora seu filho. Portanto, caso não seja mencionado na sentença retro a data de início da concessão do benefício de pensão por morte na data do cancelamento administrativo (janeiro/2014), os Autores terão prejuízos financeiros de mais de anos (período entre o cancelamento administrativo e a concessão da tutela antecipada). Sendo assim, requer-se seja recebido e acolhido o presente embargos para sanar a omissão, fazendo constar a data de início da concessão do benefício de pensão por morte no dia do cancelamento administrativo (janeiro/2014).
3. DA OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – DO VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O Nobre Julgador condenou, ainda, o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, nos percentuais mencionados no §3º do art. 85, CPC, incidentes sobre o valor da causa (R$44.000,00 – 05/2014). Acontece que, conforme o próprio CPC menciona os honorários advocatícios são calculados sobre o valor total da condenação. O Nobre Julgador condenou, ainda, o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, nos percentuais mencionados no §3º do art. 85, CPC, incidentes sobre o valor da causa (R$44.000,00 – 05/2014). Acontece que, conforme o próprio CPC menciona os honorários advocatícios são calculados sobre o valor total da condenação. (...)
REQUERIMENTO Por todo o narrado, REQUER a Vossa Excelência o recebimento e acolhimento dos presentes embargos, para o efeito de sanar os vícios constantes em Vossa decisão, apontando e respondendo aos vícios apresentados nesses embargos para: Retificar o relatório da sentença, para que passe a constar o nome dos dois autores da ação, ambos na época, representados por sua genitora. Mencionar no relatório da sentença que o benefício de pensão por morte deve ser restabelecido/concedido desde o cancelamento administrativo (janeiro/2014) até os 21 anos de idade dos Autores; Fazer constar na sentença, que os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor total da condenação/proveito econômico obtido desde o cancelamento administrativo do benefício em janeiro/2014 até a data em que completaram 21 anos
Contrarrazões da União (Ev86) pela rejeição "uma vez que a embargante está, em verdade, a pretender a reforma da decisão, não se prestando para tanto os embargos de declaração, os quais somente podem ser utilizados nas hipóteses legalmente previstas (art. 1022 do NCPC), o que não se verifica no caso".
É o relatório.
II - FUNDAMENTOS
Cuida-se de embargos de declaração em face de sentença, evento 72.
1. Razão assiste aos embargantes no que atina ao pólo ativo: acolho os dizeres e corrijo o erro material através de comando no dispositivo.
2. Quanto ao termo a quo do pagamento da pensão e quanto à base de cálculo da verba honorária, cabe salientar que de acordo com a norma prevista no art. 1.022 do CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada. Os embargos de declaração não constituem mecanismo processual adequado para rediscutir a lide consoante pacífica jurisprudência. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/2015. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS. IMPOSSIBILIDADE.1. De acordo com a norma prevista no art. 1.022 do CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada.2. No caso, não se verifica a existência de nenhum dos vícios em questão, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso.3. Não podem ser acolhidos embargos de declaração que, a pretexto de alegadas omissões no julgado combatido, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão tomada, buscando rediscutir o que decidido já foi.4. Embargos de declaração rejeitados.(EDcl no AgInt no AREsp 1666390/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021). Grifei.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A retificação de acórdão só tem cabimento nas hipóteses de inexatidões materiais, erros de cálculo, omissão, contradição ou obscuridade. 2. Os embargos declaratórios não servem ao objetivo de rediscutir o mérito da causa. 3. Se o acórdão decidiu contrariamente às pretensões da parte, não será na via dos embargos declaratórios que buscará reformar o decisum, sob pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese só admitida excepcionalmente. 4. O julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as teses levantadas pelas partes, bastando que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 5. De forma a viabilizar o acesso às Instâncias Superiores, possível o acolhimento dos embargos de declaração, ainda que seja para tão-somente explicitar que a decisão embargada não contrariou nem negou vigência aos dispositivos legais invocados. (TRF4, AG 5021442-89.2017.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 14/12/2017). Grifei.
A decisão ora embargada - no que atina ao termo a quo e à verba honorária - além de não padecer de de obscuridade, contradição, omissão ou erro material vem claramente exposta com razões induvidosas, ainda que contrárias ao almejado pela parte embargante, a qual quer, em verdade, é rediscutir a questão não havendo, nesta quadra processual, todavia, palco próprio para tal agito. O recurso é outro para essas duas questões.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto: 01. Acolho, em parte, estes aclaratórios e, nessa extensão, determino que a Secretaria retifique o pólo ativo para que constem como autores Luiz Felipe Durigon e Leonardo Durigon ambos representados pela genitora Marcia dos Santos Pereira. 02. No mais, a sentença permanece tal qual lançada. 03. A Secretaria renove prazos para eventuais apelações. 04. P.R.I.
A tais fundamentos, o(a) apelante não opôs argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, motivo pelo qual a sentença merece ser mantida.
Depreende-se da análise dos autos que Heitor Pereira, instituidor da pensão, assumiu judicialmente a guarda dos autores, seus netos, em 16/01/2002 (INF10 - evento 1 da ação originária), incluindo-os como dependentes perante o órgão público ao qual estava vinculado (INF3 - evento 16 da ação originária).
Após o falecimento do servidor em 21/12/2004 (INF4 - evento 16 da ação originária), o benefício foi concedido aos agravantes. Em março de 2013, foi comunicada a instauração de processo administrativo para o cancelamento do ato de concessão da pensão, 'uma vez que os novos entendimentos firmados pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Nota Técnica nº. 100/2012/CGNOR/DENOP/SEGEO/MP - cópia anexa) e pelo Tribunal de Contas da União - TCU [no sentido de que o artigo 5º da Lei n.º 9.717/98 derrogou implicitamente a pensão instituída com fundamento no artigo 217, II, b, da Lei n.º 8.112/90] excluem a condição de menor sob guarda do rol de dependentes habilitáveis' (INF7 - evento 1 da ação originária).
Ocorre que, à época da concessão de pensão por morte, já estava em vigor a Lei n.º 9.717/98. Essa circunstância é importante, porque o cancelamento administrativo do benefício é fruto de modificação de interpretação da legislação de regência pela Administração Pública - que, em um primeiro momento, reconheceu o direito dos autores, com base no Estatuto do Servidor Público Federal, e, posteriormente, quase uma década após, alterou o seu entendimento, considerando tacitamente revogado por Lei que já vigorava desde 1998.
Em casos similares (em que a suposta 'ilegalidade' do ato é relativizada), esta Corte já se pronunciou, nos seguintes termos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO/IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FRAUDE E MÁ-FÉ. ÔNUS DA PROVA. REVISÃO PARA FINS DE CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NÃO CABIMENTO. 1. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário, compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório de aposentadoria, pois tal ato se reveste de presunção de legitimidade. 2. O cancelamento de benefício previdenciário fundado tão-somente em nova valoração da prova e/ou mudança de critério interpretativo da norma, salvo comprovada fraude e má-fé, atenta contra o princípio da segurança das relações jurídicas e contra a coisa julgada administrativa. 3. Quanto à antecipação de tutela requerida no pedido de revisão para fins de conversão em aposentadoria especial, não merece ser acolhida. A medida antecipatória destina-se aos casos em que o direito pleiteado não demanda maiores indagações, não se tratando de tal hipótese. (TRF4, 5ª Turma, AG 5016417-37.2013.404.0000, Relator p/ Acórdão Des. Fed. Rogerio Favreto, D.E. 26/09/2013)
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. REAVALIAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CANCELAMENTO. AUSÊNCIA DE FRAUDE OU MÁ-FÉ. REAVALIAÇÃO DE PROVA. MUDANÇA DE CRITÉRIO. 1. O reconhecimento de tempo de serviço pela Administração só pode ser cancelada por motivo de nulidade. Não se compatibiliza com o ordenamento jurídico, notadamente com seu objetivo de dar segurança e estabilidade das relações jurídicas, o ato da Administração que, fundado unicamente em nova valoração da prova, modificou o resultado da decisão anterior, já acobertada pelo efeito de coisa julgada administrativa. 2. Não é dado à Administração o poder de simplesmente reavaliar a situação, voltando atrás quanto à sua manifestação 3. A 'coisa julgada administrativa' não se equipara à coisa julgada propriamente dita, pois despida de definitividade, porém, constitui óbice ao desfazimento do ato por parte da autoridade administrativa a mera reavaliação de situação já apreciada anteriormente. (TRF4, 6ª Turma, APELREEX 5001417-21.2010.404.7107, Relator p/ Acórdão Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, D.E. 24/05/2013)
Além disso, a 'nova' orientação administrativa não encontra respaldo nos precedentes do eg. Supremo Tribunal Federal, que já se manifestou no sentido de que, ao vedar aos regimes próprios de Previdência Social dos servidores públicos a concessão de benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral da Previdência Social, o art. 5º da Lei n.º 9.717/98 não alterou o rol de dependentes e beneficiários estabelecido na Lei n.º 8.112/90, nem houve a revogação expressa de seu artigo 217, II, b:
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. MENOR SOB GUARDA DE SERVIDOR PÚBLICO. FALECIMENTO: PENSÃO TEMPORÁRIA. ART. 217, INC. II, AL. B, DA LEI N. 8.112/1990. NEGATIVA DE REGISTRO. LEI N. 9.717/1998, ART. 5º. PRETENSO EFEITO DERROGATÓRIO NOS REGIMES PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: INOCORRÊNCIA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(STF, 2ª Turma, MS 31927 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 17/03/2015, DJe-061 DIVULG 2703/2015 PUBLIC 30/03/2015 - grifei)
Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Menor sob guarda. Anulação de ato com que se negou registro, por ilegalidade, a pensão concedida com base no art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/1990. Princípio da proteção à criança - art. 227 da CF. Dependência econômica de menor em relação a servidora falecida. Agravo regimental não provido. 1. É direito do menor que, na data do óbito de servidor, esteja sob a sua guarda receber pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos (alínea b do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Precedente. 2. Agravo regimental não provido.
(STF, 1ª Turma, MS 31934 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 27/05/2014, DJe-125 DIVULG 27/06/2014 PUBLIC 01/07/2014 - grifei)
MANDADO DE SEGURANÇA - REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - PENSÃO TEMPORÁRIA INSTITUÍDA EM FAVOR DE MENOR SOB GUARDA (LEI Nº 8.112/90, ART. 217, INCISO II, 'B') - POSSIBILIDADE - SITUAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO MENOR EM RELAÇÃO AO RESPONSÁVEL - INAPLICABILIDADE, AO CASO, DO DISPOSTO NO ART. 5º DA LEI Nº 9.717/98 - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA SUPREMA CORTE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(STF, 2ª Turma, MS 30185 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 25/03/2014, DJe-151 DIVULG 05/08/2014 PUBLIC 06/08/2014 - grifei)
Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), no § 3º do seu art. 33, assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Em outubro de 2017, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.411.258/RS, examinando situação pertinente ao Regime Geral de Previdência Social, estabeleceu que o menor sob guarda tem direito à pensão por morte do seu mantenedor, desde que comprovada a dependência econômica, mesmo que o falecimento tenha ocorrido após as alterações promovidas pela Lei nº 9.528/97 na Lei nº 8.213/90.
Eis o teor do acórdão:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO. 1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional. 2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário. 3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. 4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015. 6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico. 7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna). 8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva. 9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 10. Recurso Especial do INSS desprovido. (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018 - grifei)
CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. P ENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL DA FALECIDA. SERVIDORA PÚBLICA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO INTEGRAL A CRIANÇAS E ADOLESCENTES (CF, ART. 227). PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. O menor sob guarda judicial de servidor público do qual dependa economicamente no momento do falecimento do responsável tem direito à pensão temporária de que trata o art. 217, II, b, da Lei 8.112/90. 2. O art. 5º da Lei 9.717/98 deve ser interpretado em conformidade com o princípio constitucional da proteção integral à criança e ao adolescente (CF, art. 227), como consectário do princípio fundamental da dignidade humana e base do Estado Democrático de Direito, bem assim com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069 /90, art. 33, § 3º). 3. Segurança concedida. (MS 20.589/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2015, DJe 02/02/2016)
E nesta Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA CIVIL. PENSÃO POR MORTE. ART. 217, PARÁGRAFO 3º, DA LEI N.º 8.112/1990. ALTERAÇÕES DA LEI Nº 13.135/2015. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. EQUIPARAÇÃO A MENOR TUTELADO. PREVALÊNCIA DO ART. 33, PARÁGRAFO 3º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. STJ. PRECEDENTE. RECURSOS REPETITIVOS. CARÁTER ALIMENTAR. I. Uma vez comprovada a dependência econômica, ao menor de 21 anos de idade sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte, ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da Lei nº 13.135/2015, pois o art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) prevalece sobre a modificação legislativa operada na Lei nº 8.112/90. Observância aos princípio da isonomia e princípio constitucional de proteção integral à criança e ao adolescente. Precedente do STJ em sede de recursos repetitivos (REsp nº 1.411.258/RS). II. Diante desse contexto fático, e sem prejuízo da reapreciação do pleito pelo juízo a quo, após a instrução probatória, é de ser mantida a decisão que assegurou à autora a percepção do benefício, por equiparação ao menor tutelado, uma vez que (a) há elementos probatórios que corroboram a assertiva de que, à época do óbito, ela estava sob a guarda da servidora falecida e dela dependia economicamente (artigo 217, § 3º, da Lei n.º 8.112/1990, combinado com o artigo 33, § 3º, da Lei n.º 8.069/1990); (b) trata-se de beneficiária menor de idade, e (c) a prestação de cunho previdenciário tem caráter alimentar. III. Além disso, o provimento judicial liminar é reversível (art. 300, § 3º, do CPC), e eventual risco de irrepetibilidade de valores pagos, por força de decisão judicial precária, não se sobrepõe aos prejuízos que a não-percepção de verba alimentar acarretará à própria subsistência da agravada. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006183-49.2020.4.04.0000, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/07/2020)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PENSÃO POR MORTE TEMPORÁRIA. MENOR SOB GUARDA. ÓBITO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.135/2015. TESE FIRMADA NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.411.258/RS. PREVALÊNCIA DA LEI N. 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). REQUISITOS PREENCHIDOS. DIREITO RECONHECIDO. 1. A controvérsia posta nos autos cinge-se a definir se o menor de 21 anos de idade sob guarda do servidor público federal faz jus à pensão por morte temporária, face à disposição contida no art. 33, § 3º, da Lei n. 8.069/90, ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após 17 de junho de 2015, data em que foi publicada a Lei nº 13.135, que alterou o art. 217 da Lei nº 8.112/90 e suprimiu o menor sob guarda do rol de beneficiários. 2. Em outubro de 2017 o e. STJ, no julgamento do Recurso Especia nº 1.411.258/RS, fixou a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: "O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária". 3. Diante dessas considerações, e a despeito de o mencionado Recurso Repetitivo tratar sobre o RGPS, a melhor solução a ser dada à presente controvérsia é no sentido de que, uma vez comprovada a dependência econômica, ao menor de 21 anos de idade sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte, ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da Lei nº 13.135/2015, pois o art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) prevalece sobre a modificação legislativa operada na Lei nº 8.112/90. 4. No caso dos autos, restou comprovado que o menor, neto do ex-servidor, falecido em 13/12/2015, vivia sob a guarda legal de seu avô, de quem dependia economicamente, fazendo jus à concessão da pensão por morte até que complete 21 anos de idade. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014045-53.2016.4.04.7100, 3ª Turma, Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/12/2018)
Destarte, irretocável a sentença no ponto.
Relativamente ao recurso dos autores, adoto como razão de decidir as bens traçadas linhas lançadas pelo ilustre representante do Parquet Federal, in verbis:
(...)
Contudo, a sentença merece ser integrada em relação ao comando de seu dispositivo, para constar, expressamente, que, como termo inicial das parcelas vencidas deve ser considerado a data do indevido cancelamento da pensão, conforme consta no Ofício nº 174 de 16 de março de 2013 (evento 1 – INF7 dos autos originários), em vista do reconhecido direito ao restabelecimento.
No ponto, oportuno ressaltar que, à data do cancelamento da pensão, em 16/03/2013 (evento 1 – INF7 dos autos originários), o beneficiário LEONARDO DURIGON, nascido em 22/12/1998, contava com 14 anos (evento 1 RG3), portanto, não sujeito à incidência da prescrição, nos termos dos arts. 198 do Código Civil e 79 e 103 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 198. Também não corre prescrição:
I- contra os incapazes de que trata o art. 3º.
Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei
Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
Salienta-se, ainda, que o ato inquinado foi praticado em 16/03/2013 (evento 1 – INF7 dos autos originários), enquanto a ação originária foi ajuizada em 26/12/2014, com a consequente interrupção da prescrição decorrente da citação, ou seja, de qualquer forma, os autores estão resguardados da incidência da prescrição, sendo mister reconhecer que o dies a quo da prestação encontra-se fixado na data do indevido cancelamento do benefício.
Por outro lado, a base de cálculo dos honorários advocatícios deve levar em conta o período em que os autores ficaram sem perceber a pensão (da data do concelamento até seu restabelecimento por liminar deferida no agravo de instrumento 5004565-45.2015.404.0000/SC), e não até quando seria devida, razão pela qual mantém-se a decisão no ponto.
Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pela instância de origem, impõe-se sua majoração em desfavor da União, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação dos autores, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004418274v12 e do código CRC 8d715def.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO RENATO TEJADA GARCIA
Data e Hora: 18/4/2024, às 11:30:15
Conferência de autenticidade emitida em 26/04/2024 04:02:34.
Apelação Cível Nº 5037270-64.2014.4.04.7200/SC
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: LEONARDO DURIGON (Assistido) (AUTOR)
ADVOGADO(A): WAGNER ROBERTO GARCIA (OAB SC022328)
APELANTE: LUIS FELIPE DURIGON (Assistido) (AUTOR)
ADVOGADO(A): WAGNER ROBERTO GARCIA (OAB SC022328)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELANTE: MARCIA DOS SANTOS PEREIRA (Assistente) (AUTOR)
ADVOGADO(A): WAGNER ROBERTO GARCIA (OAB SC022328)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PENSÃO POR MORTE. ART. 217, parágrafo 3º, DA LEI N.º 8.112/1990. menor sob guarda. ARTIGO 5º DA LEI Nº 9717/98. condição análoga a de menor tutelado. equiparação a filho. prevalência do art. 33, parágrafo 3º, do Estatuto da criança e do adolescente. termo inicial das diferenças.
1. No momento da concessão da pensão por morte, já estava em vigor a Lei nº 9.717/98, o cancelamento administrativo do benefício é fruto de modificação de interpretação da legislação de regência pela Administração Pública que, em primeiro momento, reconheceu o direito, com base no Estatuto do Servidor Público Federal e, após quase uma década, alterou seu entendimento, considerando tacitamente revogado por Lei que já vigorava desde 1998. Além disso, a 'nova' orientação administrativa não encontra respaldo nos precedentes do eg. Supremo Tribunal Federal, que já se manifestou no sentido de que, ao vedar aos regimes próprios de Previdência Social dos servidores públicos a concessão de benefícios distintos daqueles previstos no Regime Geral da Previdência Social, o art. 5º da Lei n.º 9.717/98 não alterou o rol de dependentes e beneficiários estabelecido na Lei n.º 8.112/90, nem houve a revogação expressa de seu artigo 217, II, b.
2. O ato inquinado foi praticado em 16/03/2013, enquanto a ação originária foi ajuizada em 26/12/2014, com a consequente interrupção da prescrição decorrente da citação. Assim, os autores estão resguardados da incidência da prescrição, sendo mister reconhecer que o dies a quo da prestação encontra-se fixado na data do indevido cancelamento do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à apelação dos autores, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004418275v4 e do código CRC 9f0e5da6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SERGIO RENATO TEJADA GARCIA
Data e Hora: 18/4/2024, às 11:30:15
Conferência de autenticidade emitida em 26/04/2024 04:02:34.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/04/2024 A 17/04/2024
Apelação Cível Nº 5037270-64.2014.4.04.7200/SC
RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: LEONARDO DURIGON (Assistido) (AUTOR)
ADVOGADO(A): WAGNER ROBERTO GARCIA (OAB SC022328)
APELANTE: LUIS FELIPE DURIGON (Assistido) (AUTOR)
ADVOGADO(A): WAGNER ROBERTO GARCIA (OAB SC022328)
APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)
APELANTE: MARCIA DOS SANTOS PEREIRA (Assistente) (AUTOR)
ADVOGADO(A): WAGNER ROBERTO GARCIA (OAB SC022328)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/04/2024, às 00:00, a 17/04/2024, às 16:00, na sequência 189, disponibilizada no DE de 26/03/2024.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS AUTORES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Votante: Desembargador Federal MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 26/04/2024 04:02:34.