Apelação Cível Nº 5017438-32.2020.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: SILVANA KRUGER (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de demanda previdenciária ajuizada por SILVANA KRUGER objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do caráter especial do trabalho desenvolvido nos períodos de 19/02/1990 a 28/06/1990, 16/07/1990 a 10/02/1993, 17/02/1999 a 30/08/2000, 06/01/2001 a 23/12/2005, 21/03/2005 a 1º/02/2012 e 06/10/2008 a 22/10/2019, bem como o cômputo do período comum de 21/03/2005 a 1º/02/2012.
Sobreveio sentença de parcial procedência (), anulada, em parte, por este Colegiado, determinando-se a remessa dos autos para realização de prova pericial em relação ao intervalo de 21/03/2005 a 01/02/2012 ().
Baixados os autos, a parte autora juntou novos documentos ao processo ( a ), sendo sentenciado o feito, nos seguintes termos ():
3. Dispositivo:
Diante do que foi exposto na sentença prolatada no , e também nesta sentença:
1. EXTINGO o processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, com relação ao pedido de reconhecimento da especialidade nos períodos de 08/01/2001 a 23/12/2005 e 1º/01/2015 a 22/10/2019 (art. 485, VI, do CPC);
2. JULGO PROCEDENTE, com resolução do mérito, os pedidos de reconhecimento da especialidade nos períodos de 19/02/1990 a 28/06/1990, 16/07/1990 a 10/02/1993, 17/02/1999 a 30/08/2000, 21/03/2005 a 1º/02/2012 e 06/10/2008 a 31/12/2014 e de reconhecimento da atividade comum, na condição de segurada empregada, no período de 16/11/2011 a 1º/02/2012 (art. 487, I, do CPC);
3. JULGO IMPROCEDENTE, com resolução do mérito, os pedidos de reconhecimento da especialidade no período de 06/01/2001 a 07/01/2001 e de concessão de aposentadoria especial e de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 187.601.124-3), cuja DER é 22/10/2019 (art. 487, I, do CPC).
Tendo havido sucumbência recíproca em proporções distintas, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, na proporção de 60% do total para o réu e 40% para a parte autora.
Fixo a verba honorária acima referida em 10% sobre o valor atualizado atribuído à causa (evento 09). Fica suspensa a exigibilidade desta verba para a autora, por estar ela litigando sob o pálio da justiça gratuita.
Sentença não sujeita à remessa necessária prevista no art. 496 do CPC, visto que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos (§3º, inciso I).
Considerando a isenção disposta no artigo 4º, incisos I e II, da Lei n. 9.289/96, não há imposição do pagamento das custas.
Por questão de economia processual e na hipótese de haver apelação(ões), verificada a tempestividade da apelação (art. 1003, §5º, c/c art. 183 do CPC), o apelado deverá ser intimado para, querendo, apresentar contrarrazões em 15 (quinze) dias (art. 1010, §1º, do CPC).
Apresentadas ou não as contrarrazões, remeta-se o feito à instância recursal.
Anote-se que não cabe a este juízo pronunciar-se sobre a admissibilidade da apelação (art. 1010, §3º, parte final), cujo recurso tem como regra geral o efeito suspensivo (art. 1012, caput).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
O órgão previdenciário interpôs apelação insurgindo-se contra o cômputo diferenciado de tempo de contribuição (períodos de 17/02/1999 a 30/08/2000, 21/03/2005 a 01º/02/2012 e 06/10/2008 a 31/12/2014), sob os seguintes argumentos: (a) o laudo extemporâneo não serve como meio de prova (relativo ao período de 21/03/2005 a 1º/02/2012); (b) a nocividade foi neutralizada pela utilização de EPIs eficazes; (c) ausente prova da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, na forma da Lei nº 8.213/91 e dos decretos regulamentares; (d) ausente prova da habitualidade e permanência do contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosos ou com material assim contaminado; (e) as atividades exercidas não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas nos decretos regulamentares e, portanto, não se caracterizam como sendo insalubres; (f) o aviso prévio indenizado não pode ser considerado como tempo de contribuição (período de 16/11/2011 a 01/02/2012). Prequestiona afronta à matéria altercada ().
Com contrarrazões (), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Limites da insurgência recursal
A controvérsia nos presentes autos tem por objeto o cômputo de tempo especial nos intervalos de 17/02/1999 a 30/08/2000, 21/03/2005 a 1º/02/2012 e 06/10/2008 a 31/12/2014, restando mantido o enquadramento da(s) atividade(s) no(s) lapso(s) de 19/02/1990 a 28/06/1990, 16/07/1990 a 10/02/1993. Pois bem.
Exame do tempo especial no caso concreto
Na espécie, estas são as condições da prestação de serviço do autor:
1) Períodos: 19/02/1990 a 28/06/1990 e de 16/07/1990 a 10/02/1993
Empresas: V. O. T. S. F. da Penitência e Hospital de Caridade e Hospital Municipal São José, respectivamente
Função: atendente de enfermagem
Enquadramento legal: por categoria profissional
Provas: formulário PPP ( e ), CTPS (, p. 2)
Conclusão: possível o enquadramento do labor como nocivo, por categoria profissional.
A anotação na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, a teor do art. 19 do Decreto nº 3.048/99, vale para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço e salários-de-contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação. Assim é que as anotações em CTPS constituem-se em prova idônea dos contratos de trabalho nela indicados e goza de presunção juris tantum a veracidade de seus registros (Súmula nº 12 do TST). Dito isso, inexistindo sequer indícios de fraude e/ou má-fé, os registros na CTPS servem, inclusive, como meio de prova para fins de enquadramento da atividade como especial, pela categoria profissional, somente até o advento da Lei nº 9.032/95, ou seja, até a data de 28/04/1995.
Realmente, As anotações da CTPS fazem presumir (Súmula 12 do TST) a existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e empresa, para fins previdenciários. Ausente qualquer indicativo de fraude e estando os registros em ordem cronológica, sem sinais de rasuras ou emendas, teve o tempo de serviço correspondente ser averbado. (TRF4, AC 5028908-76.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 09/04/2021). No mesmo sentido, a Terceira Seção desta Corte, no que se refere ao enquadramento por categoria profissional, concluiu: Presume-se que o segurado estava exposto aos agentes nocivos pelo simples exercício da profissão. Tal fato, aliás, explica porque, nos casos de enquadramento por atividade profissional, a especialidade do labor pode ser provada pelo simples registro do contrato na CTPS, eis que esta é, por excelência, o documento onde se faz constar a ocupação a ser desenvolvida pelo empregado. (TRF - 4ª Região. EINF nº 2000.70.00.0304570/PR, Relator Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, Terceira Seção, julgamento em 12-02-2003).
Em relação ao período até 28/04/1995, a atividade de enfermagem era considerada pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço. Os atendentes/auxiliares/técnicos, por exercerem tarefas ligadas à enfermagem, a ela se equiparam, gozando igualmente deste tratamento privilegiado, conforme o art. 274 da IN nº 77/2015.
Desse modo, possível o enquadramento como especial dos lapsos em análise.
2) Períodos: de 17/02/1999 a 30/08/2000 e de 06/10/2008 a 31/12/2014
Empresas: Instituto de Análises Clínicas Biovida Ltda.- EPP e MOB Laboratório de Análises Clínicas SS, respectivamente
Atividade: coletora e recepcionista/coletora, respectivamente
Agentes nocivos: agentes biológicos
Enquadramento legal: Código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 (Trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes - assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, que haja contato obrigatório com organismos doentes ou com materiais infecto-contagiantes); Códigos 3.0.1 dos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 (a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anatomo- histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo.)
Provas: CTPS (, pp. 2 e 3) formulários PPP ( e )
Conclusão: possível o enquadramento do labor como nocivo, pois devidamente comprovado o exercício de atividade especial pelo autor no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, pela exposição, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos.
O código 3.0.1 do anexo IV ao Decreto nº 3.048/99 não exige que o trabalho do profissional de saúde se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. Ao contrário do que alega o INSS, a interpretação do preceito legal indica que é suficiente o labor em ambiente hospitalar em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. O risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária.
Na esteira deste entendimento, o próprio INSS alterou a sua orientação no âmbito administrativo, tendo em conta que a IN/INSS nº 77/2015 revogou o art. 244, parágrafo único, da IN/PREs nº 45, que exigia, para o cômputo de tempo especial do profissional de saúde, o trabalho exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em áreas de isolamento.
Conforme dispõe a NR nº 15 do MTE, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo 14, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos por estes utilizados. Analisadas as atividades desenvolvidas pela parte autora, descritas nos formulários PPPs acima referidos, conclui-se que era ínsito ao labor o contato direto com pacientes enfermos e a realização de procedimentos que a expunham a sangue e secreções, entre outras atividades diárias correlatas, suficientes para configurar exposição a agentes biológicos e caracterizar risco à saúde do trabalhador, tais como vírus, bactérias, protozoários, bacilos, parasitas, fungos e outros microorganismos. Vê-se, pois, que exercia suas atividades em contato permanente com pacientes em hospitais, exposta, portanto, a agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais; e doentes ou materiais infecto-contagiantes).
A Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF nº 0500012-70.2015.4.05.8013/AL, representativo de controvérsia (Tema 205), concluiu por firmar a tese no sentido de que: a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). (Relatora Juíza Federal Tais Vargas Ferracini de Campos Gurgel, publicado em 16/03/2020, trânsito em julgado em 26/05/2020).
Com efeito, Para caracterizar a insalubridade, em razão da sujeição a agentes biológicos, não se exige que o trabalho do profissional se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. É suficiente o labor em ambiente hospitalar, em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. Isso porque o risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária. (TRF4, AC 5010415-17.2019.4.04.9999, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 18/03/2021).
No que se refere à exigência traçada no art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é assente na jurisprudência pátria a orientação no sentido de que a habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo, durante toda a jornada de trabalho. O Regulamento da Previdência Social, conforme se infere do caput do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, define o trabalho permanente como aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Ou seja, nem o INSS requer a sujeição ininterrupta ao agente agressivo, bastando que seja habitual, que esteja presente em período razoável da jornada laboral, integrando a sua rotina e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho. De fato, A exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou materiais infecto-contagiantes enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. (...) A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. (TRF4, AC 5001810-72.2017.4.04.7212, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 19/03/2021). Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. (TRF4, AC 5026636-17.2015.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 27/08/2019).
A nocividade não foi neutralizada pelo uso de EPIs. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, a partir de quando a exigência de seu fornecimento e uso foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).
Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Tal interpretação, aliás, encontra respaldo no próprio regramento administrativo do INSS, conforme se infere do art. 279, § 6º, da IN/INSS nº 77/2015.
No que diz respeito à prova da eficácia dos EPIs/EPCs, a Terceira Seção desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 22/11/2017, nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (Tema nº 15), decidiu por estabelecer a tese jurídica de que a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário (Relator para acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, por maioria). Restou assentada no aresto, ainda, a orientação no sentido de que a simples declaração unilateral do empregador, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, de fornecimento de equipamentos de proteção individual, isoladamente, não tem o condão de comprovar a efetiva neutralização do agente nocivo. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.
Na situação em apreço, não restou demonstrado que a nocividade tenha sido neutralizada pelo uso de EPI eficazes.
Ademais, em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no bojo do IRDR (Tema nº 15 deste Regional), ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS em 2017, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação.
Em síntese, tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período controverso, segundo a legislação aplicável à espécie, impondo-se a confirmação da sentença.
3) Período: de 21/03/2005 a 01/02/2012
Empresas: V. O. T. S. F. da Penitência e Hospital de Caridade
Atividade: técnico de enfermagem
Agentes nocivos: agentes biológicos
Enquadramento legal: Código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64 (Trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes - assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, que haja contato obrigatório com organismos doentes ou com materiais infecto-contagiantes); Códigos 3.0.1 dos Anexos IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 (a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anatomo- histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo.)
Provas: CTPS (, p. 3), formulários PPP (), laudos por similaridade (, , e )
Conclusão: possível o enquadramento do labor como nocivo, pois devidamente comprovado o exercício de atividade especial pelo autor no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, pela exposição, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos.
No caso, em que se trata de empresa inativa ( ), devem ser adotados os laudos do evento 64, referente à empresa do mesmo ramo de atividade e a idênticas funções e atribuições desenvolvidas pela parte autora.
A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho, inclusive em se tratando de sujeição do autor ao agente físico ruído (EI nº 2000.04.01.070592-2, Relator Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, DJU 12/05/2008). A desconfiguração da original condição laboral na empresa empregadora não constitui óbice à produção da prova, pois a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de inviabilidade da coleta de dados no efetivo local da prestação da atividade. Em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do obreiro. Diga-se, ainda, que é irrelevante à possibilidade de produção da prova técnica o fato de não haver nos autos maiores especificações das atividades que realizou o autor nos estabelecimentos. Na esteira deste entendimento, aliás, foi editada a Súmula nº 106 deste Sodalício: Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor.
Realmente, Diante do caráter social da Previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica em decorrência de fatores para os quais não tenha contribuído. A propósito, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é pela possibilidade de o trabalhador lançar mão de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente exerceu atividades especiais. (TRF4, AC 5012647-08.2020.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 05/04/2022).
É verdade que o aproveitamento da prova pericial por similaridade exige a demonstração de que as condições de trabalho no estabelecimento em que a atividade foi exercida e naquele periciado são semelhantes, mediante razoável início de prova material indicativo da função, das atividades realizadas pelo segurado e das características do processo produtivo. Na hipótese em tela, a similaridade entre os estabelecimentos (entidades hospitalares) e os cargos (técnico de enfermagem) está demonstrada.
Sobre o enquadramento do labor exposto a agentes biológicos, reporto-me aos fundamentos lançados no período anterior, restando confirmada a sentença, que reconheceu como especial a atividade no período de 21/03/2005 a 01/02/2012.
Aviso prévio indenizado
A Lei nº 8.212/1991, na redação original de seu art. 28, dispunha que "não integram o salário de contribuição", dentre outras verbas, "o aviso prévio indenizado" (§ 9º, alínea "e"). Com a nova redação dada à referida alínea pela Lei nº 9.528, de 1997, o aviso prévio indenizado não restou contemplado dentre as hipóteses de exclusão.
O Decreto nº 3.048/1999, por igual, trazia a previsão da exclusão do aviso prévio indenizado dentre as verbas que deveriam ser consideradas como salário de contribuição, em seu art. 214, § 9º, inciso V, alínea "f", que restou revogada pelo Decreto nº 6.727/2009.
Por outro lado, o art. 487, § 1º, da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT - (Decreto nº 5.452/1943) é expresso ao estabelecer que a "falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço."
Segundo mencionado dispositivo legal, o período de aviso prévio indenizado será contabilizado para todos os efeitos como tempo de serviço. Em caso análogo, este Regional já decidiu que, "Com supedâneo na legislação trabalhista, esta Corte pacificou o entendimento no sentido de que, para efeitos previdenciários, o período de aviso prévio indenizado deve ser incluído como tempo de contribuição e assim ser averbado pelo INSS, ainda que não traduza hipótese de efetiva prestação de trabalho ou mesmo de disponibilidade do tempo do empregado em favor do empregador e ainda que sobre o valor pago não incida contribuição previdenciária." (TRF4, AC 5007189-08.2014.4.04.7112, Sexta Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 07/05/2020).
No mesmo sentido, esta 9ª Turma já decidiu que "O período relativo ao aviso prévio indenizado deve ser computado como tempo de contribuição, uma vez que configura situação excepcional que justifica o cômputo de tempo ficto de contribuição, não se cogitando de ofensa ao princípio contributivo (artigo 201, CF) e tampouco à fonte de custeio (artigo 195, § 5º, CF)." (TRF4, AC 5009212-41.2020.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 15/02/2022; de igual modo: TRF4 5016345-68.2019.4.04.7201, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 12/06/2020).
Não obstante o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema nº 478, tenha se posicionado no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, deve-se se levar em consideração o referido dispositivo da CLT, bem como a ratio decidendi do referido repetitivo (REsp nº 1.230.957/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26/02/2014).
Não por outro motivo, a Turma Nacional de Uniformização - TNU, fixou o seguinte entendimento: "o período de aviso prévio indenizado é válido para todos os fins previdenciários, inclusive como tempo de contribuição para obtenção de aposentadoria" (Tema nº 250).
Logo, não merece acolhida a pretensão do INSS, devendo o período de 16/11/2011 a 01/02/2012 ser computado para todos os fins de direito previdenciário.
Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)
O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.
O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.
De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 19.02.1990 a 28.06.1990, 16.07.1990 a 10.02.1993, 17.02.1999 a 30.08.2000 e 06.10.2008 a 31.12.2014.
Do direito da parte autora à concessão do benefício
Aposentadoria especial
A soma do tempo especial computado administrativamente pelo INSS (de 08.01.2001 a 23.12.2005 e 1º.01.2015 a 15.03.2017) com o que está sendo reconhecido em juízo totaliza 20 anos, 07 meses e 28 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria especial (DER em 22/10/2019).
2. Aposentadoria por tempo de contribuição
Em primeiro lugar, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).
Em se tratando de benefício a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica a aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.
Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.
O Decreto nº 3.048/99, em seu art. 70, determina a utilização do fator 1,40 quanto ao homem e 1,20 quanto à mulher para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.
A soma do tempo de contribuição administrativamente computado pelo INSS com o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum, pelo fator multiplicador 1,2 , resulta em 28 anos, 11 meses e 28 dias, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88) na DER (22/10/2019).
Honorários advocatícios recursais
A sentença fixou a verba honorária, nos seguintes termos:
Tendo havido sucumbência recíproca em proporções distintas, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios, na proporção de 60% do total para o réu e 40% para a parte autora.
Fixo a verba honorária acima referida em 10% sobre o valor atualizado atribuído à causa (evento 09). Fica suspensa a exigibilidade desta verba para a autora, por estar ela litigando sob o pálio da justiça gratuita.
Dessa forma, em atenção aos comandos estabelecidos no art. 85, parágrafos 2º a 6º e 11, do CPC e art. 86 do CPC, majoro a verba honorária devida pelo INSS, que passa a incidir na proporção de 60% sobre 12% do valor atualizado da causa.
Mantidos os demais parâmetros estabelecidos no decisum.
Custas processuais: O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Conclusão
- Sentença mantida quanto (a) à extinção do processo, sem resolução de mérito, por falta de interesse processual, com relação ao pedido de reconhecimento da especialidade nos períodos de 08/01/2001 a 23/12/2005 e 1º/01/2015 a 22/10/2019 (art. 485, VI, do CPC); (b) ao cômputo de tempo especial nos lapsos de 19/02/1990 a 28/06/1990, 16/07/1990 a 10/02/1993, 17/02/1999 a 30/08/2000, 21/03/2005 a 1º/02/2012 e 06/10/2008 a 31/12/2014 e de reconhecimento da atividade comum, na condição de segurada empregada, no período de 16/11/2011 a 1º/02/2012.
- Honorários advocatícios recursais: fixados nos termos da fundamentação.
- Apelação desprovida.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004395593v13 e do código CRC 8c67f564.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 17/4/2024, às 9:36:30
Conferência de autenticidade emitida em 25/04/2024 04:34:04.
Apelação Cível Nº 5017438-32.2020.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: SILVANA KRUGER (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENFERMAGEM. LIMITE DE TEMPO DE EXPOSIÇÃO PARA O ENQUADRAMENTO.
1. Em relação ao período até 28/04/1995, a atividade de enfermagem era considerada pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço. Os atendentes/auxiliares/técnicos, por exercerem tarefas ligadas à enfermagem, a ela se equiparam, fazendo jus à contagem do tempo de contribuição diferenciado, conforme o art. 274 da IN nº 77/2015.
2. Para caracterizar a insalubridade, em razão da sujeição a agentes biológicos, não se exige que o trabalho do profissional de saúde se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. É suficiente o labor em ambiente hospitalar, em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. Isso porque o risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária.
3. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente.
4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no julgamento do Tema nº 15 deste Regional, ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS e aprovado pela Resolução nº 600/17, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação.
5. O período relativo ao aviso prévio indenizado deve ser computado como tempo de contribuição, uma vez que configura situação excepcional que justifica o cômputo de tempo ficto de contribuição, não se cogitando de ofensa ao princípio contributivo (artigo 201, CF) e tampouco à fonte de custeio (artigo 195, § 5º, CF).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004395594v4 e do código CRC 619a48e5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 17/4/2024, às 9:36:30
Conferência de autenticidade emitida em 25/04/2024 04:34:04.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2024 A 12/04/2024
Apelação Cível Nº 5017438-32.2020.4.04.7201/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: SILVANA KRUGER (AUTOR)
ADVOGADO(A): ELISIA MIRA NASS (OAB SC026106)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/04/2024, às 00:00, a 12/04/2024, às 16:00, na sequência 79, disponibilizada no DE de 22/03/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 25/04/2024 04:34:04.