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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENFERMAGEM. LIMITE DE TEMPO DE EXPOSIÇÃO PARA O ENQUADRAMENTO. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TEMA 709/STF. TRF4. 5010933-25.2020.4.04.7201

Data da publicação: 21/12/2023, 11:01:34

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENFERMAGEM. LIMITE DE TEMPO DE EXPOSIÇÃO PARA O ENQUADRAMENTO. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TEMA 709/STF. 1. Em relação ao período até 28/04/1995, a atividade de enfermagem era considerada pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço. Os atendentes/auxiliares/técnicos, por exercerem tarefas ligadas à enfermagem, a ela se equiparam, fazendo jus à contagem do tempo de contribuição deferenciado, conforme o art. 274 da IN nº 77/2015. 2. Para caracterizar a insalubridade, em razão da sujeição a agentes biológicos, não se exige que o trabalho do profissional de saúde se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. É suficiente o labor em ambiente hospitalar, em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. Isso porque o risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária. 2. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. 3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no julgamento do Tema nº 15 deste Regional, ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS e aprovado pela Resolução nº 600/17, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação. 4. Tendo em conta o recente julgamento do Tema nº 709 pelo STF, reconhecendo a constitucionalidade da regra inserta no § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o beneficiário da aposentadoria especial não pode continuar no exercício da atividade nociva ou a ela retornar, seja esta atividade aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Implantado o benefício, seja na via administrativa, seja na judicial, o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade implicará na imediata cessação de seu pagamento. (TRF4, AC 5010933-25.2020.4.04.7201, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 13/12/2023)

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010933-25.2020.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MARLI TEREZINHA LEANDRO SIMMERMAM (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 04/07/2023, proferida nos seguintes termos (evento 34, SENT1):

DISPOSITIVO

Ante o exposto, resolvo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC, para:

- declarar que a parte autora exerceu atividade laborativa conforme quadro abaixo, condenando o INSS a averbar o(s) respectivo(s) período(s) para fins previdenciários;

- condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício indicado no quadro abaixo;

- respeitada eventual prescrição, condenar o INSS a pagar à parte autora as parcelas vencidas do benefício, deduzidos os valores inacumuláveis na forma do IRDR 14, acrescidas de juros e correção monetária, nos termos da fundamentação, que serão calculadas pela Contadoria Judicial após o trânsito em julgado e a implantação do benefício pelo INSS.

Defiro o benefício de assistência judiciária gratuita à parte autora.

Condeno a parte requerida a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação apurada até o mês de competência desta sentença (Súmula 111 STJ; TRF4, AC 5011683-09.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 03/07/2019), com correção monetária nos termos da fundamentação, observando-se os §§ 3º a 5º (este nos percentuais mínimos) do art. 85 do CPC. Juros de mora (conforme fundamentação) somente entre a data da realização dos cálculos e a da requisição ou precatório (STF, RE 579.431/RS).

Intimem-se.

Caso seja interposta apelação, intime-se a parte adversa para contrarrazoá-la, no prazo de 15 dias, e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Transitada em julgado, expeça-se RPV/Precatório.

Oportunamente, lance-se a baixa definitiva.

Resumo de informações para cumprimento pela CEAB-DJ-INSS-SR3:

AVERBAÇÕES:

períodos:observações:
Tempo especial01/09/1985 a 04/10/1986
02/01/1987 a 30/03/1987
16/03/1987 a 14/07/1989
01/07/1999 a 13/11/2019
conversão em tempo comum pelo fator 1,2

ESPÉCIEAposentadoria Especial
NB191.632.018-7
AÇÃOConcessão
DER/DIB28/02/2019
RMIA apurar

Em suas razões recursais, o órgão previdenciário investe contra o cômputo diferenciado de tempo de contribuição, sob os seguintes argumentos: (a) a impossibilidade de enquadramento pela categoria profissional; (b) o simples desempenho de atividade em hospital ou estabelecimento de prestação de sewrviço de saúde não implica na presunção da exposição a agentes biológicos para fins previdenciários; (c) a eficácia dos EPIs. Defende o afastamento da atividade nociva para a percepção do benefício (Tema 709 do STF). Requer a aplicação do INPC para fins de incidência de correção monetária (evento 40, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões (evento 43, RESPOSTA1), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Limites da controvérsia

Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC) e à vista dos limites da insurgência recursal, as questões controvertidas nos autos cingem-se ao cômputo de tempo especial nos intervalos de 01/09/1985 a 04/10/1986, 02/01/1987 a 30/03/1987, 16/03/1987 a 14/07/1989 e de 01/07/1994 a 13/11/2019, ao direito da parte autora à concessão do benefício, à incidência da regra do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 e aos consectários. Pois bem.

Exame do tempo especial no caso concreto

A questão pertinente à análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora foi percucientemente examinada pelo juiz a quo na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 34, SENT1):

Análise do Caso Concreto

À luz dos fundamentos acima, passo a analisar os períodos de tempo especial pleiteados pela parte autora.

Período 01/09/1985 a 04/10/1986
02/01/1987 a 30/04/1987
Empresa Hospital e Maternidade São Judas Tadeu LTDA.
Setor/FunçãoAtendente de enfermagem
Agentes Nocivos Ruído de dB(A)
Prova CTPS (evento 1, PROCADM5, fl. 16/17)
PPP (evento )
Conclusão
Reconheço o exercício de atividade especial por enquadramento por categoria profissional no período de 01/09/1985 a 04/10/1986 e 02/01/1987 a 30/03/1987- anoto que o vínculo empregatício encerrou-se nesta data e não há comprovação de aviso prévio.

Período 16/03/1987 a 14/07/1989
29/04/1994 a 13/11/2019
Empresa Prefeitura Municipal de Garuva
Setor/FunçãoUni de Pronto Atendimento/Técnico enfermagem
Agentes Nocivos 02/01/1994 a 10/12/2012 - Ruído de 80 dB(A), virus e fungos
11/12/2012 a 23/09/2013 - Ruído de 54,5 dB(A), bactérias e vírus
24/09/2013 a 30/08/2016 - Ruído de 65,4 dB(A), bactérias e virus
31/08/2016 a 13/11/2019 - Tuberculose, Hepatite viral, HIV, Brucelose
Prova CTPS (evento 1, PROCADM5, fl. 17)
PPP (evento 1, PROCADM6, fl. 47-48)
Conclusão
Diante da indissociabilidade do contato com agentes biológicos da prestação do serviço ou da produção do bem, reconheço a atividade como especial.

Em relação ao período até 28/04/1995, a atividade de enfermagem era considerada pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço. Os atendentes/auxiliares/técnicos, por exercerem tarefas ligadas à enfermagem, a ela se equiparam, gozando igualmente deste tratamento privilegiado, conforme o art. 274 da IN nº 77/2015.

Desse modo, possível o enquadramento por categoria profissional, limitado a 28/04/1995.

Quanto à exposição a agentes biológicos, o código 3.0.1 do anexo IV ao Decreto nº 3.048/99 não exige que o trabalho do profissional de saúde se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. A interpretação do preceito legal indica que é suficiente o labor em ambiente hospitalar em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. O risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária.

Na esteira deste entendimento, o próprio INSS alterou a sua orientação no âmbito administrativo, tendo em conta que a IN/INSS nº 77/2015 revogou o art. 244, parágrafo único, da IN/PREs nº 45, que exigia, para o cômputo de tempo especial do profissional de saúde, o trabalho exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em áreas de isolamento.

Conforme dispõe a NR nº 15 do MTE, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo 14, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos por estes utilizados.

Analisadas as atividades desenvolvidas pela parte autora, ​verifica-se que a autora mantinha contato permanente com agentes biológicos (PPP, evento 1, PROCADM6, pp. 47/48). ​Conclui-se que era ínsito ao labor o contato direto com pacientes enfermos e a realização de procedimentos que a expunham a sangue e secreções, entre outras atividades diárias correlatas, suficientes para configurar exposição a agentes biológicos e caracterizar risco à saúde do trabalhador, tais como vírus, bactérias, protozoários, bacilos, parasitas, fungos e outros microorganismos. Vê-se, pois, que exercia suas atividades em contato permanente com pacientes em hospitais, exposta, portanto, a agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais; e doentes ou materiais infecto-contagiantes).

A Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF nº 0500012-70.2015.4.05.8013/AL, representativo de controvérsia (Tema 205), concluiu por firmar a tese no sentido de que: a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). (Relatora Juíza Federal Tais Vargas Ferracini de Campos Gurgel, publicado em 16/03/2020, trânsito em julgado em 26/05/2020).

Com efeito, Para caracterizar a insalubridade, em razão da sujeição a agentes biológicos, não se exige que o trabalho do profissional se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. É suficiente o labor em ambiente hospitalar, em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. Isso porque o risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária. (TRF4, AC 5010415-17.2019.4.04.9999, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 18/03/2021).

No que se refere à exigência traçada no art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é assente na jurisprudência pátria a orientação no sentido de que a habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo, durante toda a jornada de trabalho. O Regulamento da Previdência Social, conforme se infere do caput do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, define o trabalho permanente como aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Ou seja, nem o INSS requer a sujeição ininterrupta ao agente agressivo, bastando que seja habitual, que esteja presente em período razoável da jornada laboral, integrando a sua rotina e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho. De fato, A exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou materiais infecto-contagiantes enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. (...) A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. (TRF4, AC 5001810-72.2017.4.04.7212, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 19/03/2021). Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. (TRF4, AC 5026636-17.2015.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator Des. Federal Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 27/08/2019).

A nocividade não foi neutralizada pelo uso de EPIs. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, a partir de quando a exigência de seu fornecimento e uso foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).

Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Tal interpretação, aliás, encontra respaldo no próprio regramento administrativo do INSS, conforme se infere do art. 279, § 6º, da IN/INSS nº 77/2015.

A respeito do ônus da prova, especificamente, sobre a eficácia, ou não, do EPI, faço as seguintes ponderações.

O entendimento tradicional (estático) sobre o ônus da prova indica que este recai sobre aquele que alega.

Contudo, tal regra pressupõe de uma maneira formal e abstrata uma igualdade de partes, que pode não estar refletida no caso concreto.

Assim, ao lado da regra geral, o novo CPC acolheu paralelamente a concepção da distribuição dinâmica do ônus da prova, ou seja, o encargo é atribuído a quem estiver mais próximo dos fatos e tiver maior facilidade de provar:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

No mesmo sentido é a lição de Artur Thompsen Carpes (Ônus dinâmico da prova. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2010, fl. 85/86):

A transferência do ônus probatório, portanto, vai ao ensejo da tutela do direito fundamental à igualdade substancial das partes no processo: se a produção da prova é muito difícil ao autor e, em contrapartida, encontra-se melhor ao alcance do réu, apenas com a dinamização dos ônus probatórios é que será possível a adequada e efetiva tutela jurisdicional. Caso fosse mantida a distribuição estática prevista no art. 333 do CPC, resplandeceria a inconstitucionalidade do procedimento provatório, por manifesta violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição, que outorga o direito fundamental de acesso à justiça mediante a observância da igualdade substancial de participação das partes no aporte da prova destinada à formação da convicção do órgão judicial.

A dinamização, in casu, revela-se técnica para conformação constitucional do procedimento probatório, quando o modelo básico ditado pela lei, em face das peculiaridades do caso concreto, não se ajusta aos preceitos constitucionais.

(...) considerando que ao juiz, a teor do que predispõe a Constituição e o próprio Código de Processo Civil em seu art. 125, I, é imposto o dever de 'assegurar às partes igualdade de tratamento', revela-se cristalino que se trata de verdadeiro dever do órgão judicial a utilização da técnica da dinamização dos ônus probatórios, quando verificada a dificuldade de acesso à prova pela parte onerada em detrimento da facilidade da outra.

Nessa quadra, em possuindo uma das partes melhores condições de provar, segundo as circunstâncias materiais do caso concreto, a dinamização funciona como filtro isonômico do direito fundamental à prova: o exercício desse direito é ajustado em concreto, evitando tratamento discriminatório a qualquer das partes na sua atividade probatória em face da distribuição estática positivada na lei'.

Sobre a possibilidade e adequação da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo previdenciário, leciona Adriano Mauss (Princípio da cooperação no novo CPC - Novas perspectivas para a solução dos litígios previdenciários, obtido em http://www.ltr.com.br/loja/folheie/5474.pdf):

No novo CPC, também é interessante a regra trazida pelo art. 373, especialmente no seu § 1º, o qual se refere aos poderes dados ao juiz no que tange à determinação a quem deve ser imposto o ônus da prova (...).

O NCPC positivou uma teoria já utilizada em certa medida pelos tribunais, que se denomina 'distribuição dinâmica do ônus da prova' (THEODORO JUNIOR, 2014). Com base nesse dispositivo legal e vislumbrando o que leciona a doutrina, abre-se a possibilidade de aplicar, nos processos que envolvam lides previdenciárias, esse expediente. O sentido será de fazer com que o INSS cumpra o seu dever institucional de buscar, efetivamente, a prova de fatos que possam constituir o direito do cidadão. De acordo com a própria Instrução Normativa INSS/Pres. n. 77/2015, o dever probatório cabe ao INSS, conforme segue:

Art. 680. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os requisitos legais para o reconhecimento de direito aos benefícios e serviços da Previdência Social serão realizadas pelo INSS, seja o processo constituído por meio físico ou eletrônico. Parágrafo único. O não cumprimento de um dos requisitos legais para o reconhecimento de direitos ao benefício ou serviço não afasta o dever do INSS de instruir o processo quanto aos demais.

Então, cabe ao INSS provar fato constitutivo de direito do requerente no Processo Administrativo. Muitos profissionais do Direito e, principalmente, a população não têm conhecimento dessa regra administrativa, que é extremamente vantajosa ao segurado. Quando se busca o direito na esfera judicial, o ônus probatório se inverte e a incumbência passa a ser do segurado, ou autor nesse momento (inciso I do art. 373 do NCPC) (DINAMARCO. 2002. p. 71). Entretanto, como foi observado anteriormente, o NCPC permite, expressamente, a alteração do ônus da prova, por decisão fundamentada do juiz, no momento adequado do processo, que é a fase de saneamento (NCPC, art. 357, inciso III). Tendo em vista as características do processo previdenciário, essa inversão seria plenamente possível, principalmente para realizar atos que seriam deveres institucionais do INSS, tais como realização de vistoria técnica em empresas (a fim de apurar possíveis condições insalubres), perícias médicas (para avaliação de incapacidades), justificações administrativas (a fim de comprovar tempos de contribuição, união estável, exercício de determinada profissão etc.) e pesquisa externa (a fim de averiguar alguma irregularidade, confirmar algum fato alegado pelo segurado no processo ou confirmar declarações emitidas por empresas, dentre outras possibilidades). Todas essas ferramentas probatórias estão dentro da disciplina normativa aprovada pela própria Autarquia, entretanto, nem sempre são plenamente utilizadas pelos servidores devido aos fatos já mencionados anteriormente (cumprimento de metas, desconhecimento etc.). Por vezes, ainda que sejam realizadas, pode ocorrer que elas não sejam devidamente formalizadas e não sirvam como prova efetiva, visto que se tornaram ilegais. Diante disso, é necessário que os órgãos externos fiscalizem e que o INSS execute medidas de qualificação de sua massa de servidores a fim de que estes possam cumprir a contento essas atribuições. Portanto, é necessário que as perícias sejam realizadas por profissionais capacitados e que saibam avaliar, efetivamente, a incapacidade dos segurados sob o ponto de vista incapacidade 'versus' ocupação. Além disso, é preciso que as decisões de mérito proferidas nos processos administrativos sejam mais bem fundamentadas, que as diligências probatórias sejam realizadas de acordo com os regulamentos editados pela administração, dentre outras medidas de melhoria.

A temática do fornecimento de EPI eficaz é terreno fértil para que se faça a distribuição dinâmica do ônus da prova, a fim de assegurar o cumprimento do princípio de igualdade material no processo e viabilizar a adequada tutela do direito invocado.

Impor ao segurado o ônus de comprovar, além da insalubridade do ambiente, o 'não recebimento/eficácia' do EPI (demonstrando que não houve a entrega de EPI adequado ao seu biotipo, que não houve treinamento na empresa, que os Certificados de Aprovação (CAs) dos EPIs informados nos formulários PPP não eram efetivamente válidos, etc.), pode ser tido como exigência de uma verdadeira prova diabólica. Não há como o empregado exigir do empregador recibos de entrega dos EPIs ou, ainda pior, documento atestando o não fornecimento/inadequação dos equipamentos. Isso sem falar da evidente desvantagem técnica que marca sua posição na produção dessa prova.

Sobre o tema, veja-se lição de Renato Ornellas Baldini (Distribuição dinâmica do ônus da prova no Direito Processual do Trabalho, Dissertação, Mestrado em Ciências Jurídicas e Sociais, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo , fl. 49, obtido em http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2138/tde-05122013-093647/pt-br.php):

Afirma-se que a prova diabólica estaria relacionada à comprovação de um fato negativo, de modo que a extrema dificuldade ou a efetiva impossibilidade de produzir prova a respeito da negação caracterizaria a probatio diabólica. No entanto, como anteriormente exposto, nem sempre a exigência da prova do fato negativo será configurada como prova diabólica.

A extrema dificuldade ou impossibilidade de produção de prova relaciona-se principalmente às condições da parte onerada, diante das características particulares da demanda. Com efeito, a parte que detém o ônus probatório pode não ter condições materiais, financeiras, técnicas, sociais e informacionais de produzir a prova dos fatos que a beneficiem. A despeito da regra processual, na prática a parte onerada não possui informações, conhecimentos, recursos financeiros e acesso aos meios necessários para produzir a prova imprescindível ao deslinde do feito. Nesses casos é que a configuração da prova diabólica torna-se mais evidente.

Por sua vez, pode-se dizer que é inafastável o dever de fiscalização do INSS. A propósito, leciona Antonio Bazilio Floriani Neto (Precedência da fonte de custeio como elemento indispensável para a aposentadoria especial: uma análise do leading case ARE 664335, Revista de Direito Brasileira, v. 12, nº 5, 2015, fls. 227/254):

Esta premissa encontra fundamento no Código Tributário Nacional, que em seus artigos 119 e 120 dispõem sobre o sujeito ativo da relação tributária:

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.

Art. 120. Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria.

Sujeito ativo, portanto é a pessoa titular da competência para exigir o cumprimento da obrigação tributária, ou seja, ao tratar-se do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), é o INSS esse sujeito ativo.

Já no que se refere ao encarregado pelo pagamento do tributo, este é definido como sujeito passivo, ou seja, a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou da penalidade tributária estabelecida em lei. Neste caso, ainda existe um desdobramento, porque tem-se o contribuinte, que é aquele com relação pessoal e direta com a situação prevista no fato gerador; e o responsável, que não tem relação pessoal e direta, mas que tem atribuída essa condição especial por força de lei.

Em que pese a evidência e a simplicidade destes conceitos, estes se fazem necessários, pois parecem ser ignorados pelo INSS. Diz-se isto porque no caso do SAT, a empresa é a responsável pela contribuição (art. 121, inciso II, CTN). Não se trata apenas de previsão legal (art. 22, inciso II, da Lei 8.213/91), mas também constitucional (art. 195, I, 'a' e II).

Já à Previdência recaem os ônus pela fiscalização e para exigir o cumprimento da obrigação (artigo 119, do CTN). Não bastasse tal, ao se observar a Instrução Normativa da Receita Federal, IN RFB nº 971/2009, tem-se que este órgão igualmente detém o poder de fiscalizar a regularidade pelo recolhimento do SAT, conforme expressamente prevê o artigo 288, inciso II:

Art. 288. A RFB verificará, por intermédio de sua fiscalização, a regularidade e a conformidade das demonstrações ambientais de que trata o art. 291, os controles internos da empresa relativos ao gerenciamento dos riscos ocupacionais, em especial o embasamento para a declaração de informações em GFIP, de acordo com as disposições previstas nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991.

Parágrafo único. O disposto no caput tem como objetivo:

I - verificar a integridade das informações do banco de dados do CNIS, que é alimentado pelos fatos declarados em GFIP;

II - verificar a regularidade do recolhimento da contribuição prevista no inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, e da contribuição adicional prevista no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991;

III - garantir o custeio de benefícios devidos.

Ao lado disso, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015, possibilita para a autarquia inúmeras formas de investigações e fiscalizações das condições de trabalho do segurado. O instituto previdenciário detém em seu quadro de funcionários peritos que podem realizar inspeção, solicitar laudos técnicos, sem olvidar aqueles que mantém no arquivo de cada APS.

Dito isso, verifico que a distribuição do ônus da prova em caso como o dos autos é a melhor solução, sendo que o voto condutor nos autos do IRDR nº 15 não exclui, de forma peremptória, a redistribuição.

Assim, é necessária a leitura do voto para a compreensão da decisão da 3ª Seção desta Corte, nos autos do IRDR nº 5054341-77.2016.4.04.0000, Relator para o acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique. Transcrevo, portanto e porque oportuno, excerto deste:

" ... E como o segurado poderá realizar este 'desafio' probatório?

A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.

Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.

Reconheço que essas duas primeiras vias são 'dolorosas' para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.

Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.

Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.

Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335: (grifei)

Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:

1 º Passo:

O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser 'livros, fichas ou sistema eletrônico' (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 'h').

Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.

2 º Passo:

Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:

I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )

Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.

3º Passo:

Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):

'Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.'"

Da leitura do excerto acima, em conjunto com a tese transcrita no verbete, tenho, portanto, que não está afastada a possibilidade de inversão do ônus da prova.

Ora, a compreensão que se deve ter é que a juntada de PPP referindo a eficácia do EPI não elide a possibilidade de produção de prova para afastar tal conclusão, sendo que o ônus probatório, de início, é da parte que alega, mas se demonstrado, no caso concreto, que essa prova é diabólica, pode-se, sim, fazer a distribuição de tal prova de forma diversa.

Portanto, analisando o caso concreto, é de ser permitida a realização da distribuição do ônus da prova quanto ao fato modificativo (eficácia do EPI) ao réu, INSS.

Na situação dos autos, não se pode afirmar, exime de dúvidas, que a nocividade foi neutralizada pelo uso de EPIs, quer porque não demonstrado o cumprimento das condições referidas no art. 279, § 6º, da IN/INSS nº 77/2015, quer porque se trata da exposição a agentes biológicos, para o qual é dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI (item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017), quer porque não há conclusão quanto à eficácia dos EPIs.

Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença.

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 01/09/1985 a 04/10/1986, 02/01/1987 a 30/03/1987, 16/03/1987 a 14/07/1989 e de 01/07/1994 a 13/11/2019.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

Aposentadoria especial

QUADRO CONTRIBUTIVO

Data de Nascimento31/03/1966
SexoFeminino
DER28/02/2019

Tempo especial

Nome / AnotaçõesInícioFimFatorTempoCarência
1T. Especial01/09/198504/10/1986Especial 25 anos1 anos, 1 meses e 4 dias14
2T. Especial02/01/198730/03/1987Especial 25 anos0 anos, 2 meses e 29 dias3
3T. Especial16/03/198714/07/1989Especial 25 anos2 anos, 3 meses e 14 dias
(Ajustada concomitância)
28
4T. Especial01/07/199413/11/2019Especial 25 anos25 anos, 4 meses e 13 dias
Período parcialmente posterior à DER
305

Marco TemporalTempo especialTempo total (especial + comum s/ conversão) para fins de pontosCarênciaIdadePontos (art. 21 da EC nº 103/19)
Até a DER (28/02/2019)28 anos, 3 meses e 17 diasInaplicável34152 anos, 10 meses e 29 diasInaplicável

- Aposentadoria especial

Em 28/02/2019 (DER), a segurada tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Afastamento da atividade

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 709, concluiu pela constitucionalidade do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 (RE nº 791.961/PR, Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 19/08/2020; Embargos de Declaração julgados na sessão de 12/02/2021 a 23/02/2021), ocasião em que:

“4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:

“(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão .”;

Destarte, deve ser observada a imposição inserta no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, implicando a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

Há que se observar, porém, que o Plenário do STF, na sessão virtual realizada entre 24/09/2021 e 01/10/2021, resolveu acolher os embargos opostos pelo Ministério Público Federal para modular os efeitos, excepcionalmente (sic) e temporalmente, da incidência do acórdão, no tocante aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, ficando suspensos os efeitos do acórdão proferido nos autos, enquanto estiver vigente a referida lei, que dispõe sobre as medidas de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (RE nº 791.961/PR, Relator Ministro Dias Toffoli).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo índice oficial e aceito na jurisprudência, qual seja:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.

Taxa Selic

A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:

"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."

Honorários advocatícios

Diante do acolhimento parcial da pretensão recursal da Autarquia, este Colegiado vinha entendendo que descabia a majoração da verba honorária por força do art. 85, § 11, do CPC (TRF4, AC 5021546-23.2018.4.04.9999, Nona Turma, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/11/2019). Contudo, diante da afetação do Tema 1.059/STJ [(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.], resta diferida para a fase de cumprimento de sentença a eventual majoração da verba honorária decorrente do presente julgamento.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Conclusão

- Sentença mantida quanto ao (a) cômputo de tempo especial nos lapsos de 01/09/1985 a 04/10/1986, 02/01/1987 a 30/03/1987, 16/03/1987 a 14/07/1989 e de 01/07/1994 a 13/11/2019; e (b) direito da parte autora à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (28/02/2019), bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então.

- Sentença reformada para (a) determinar a observância da restrição imposta no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91; (b) esclarecer que, para os fins do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, a permanência ou o retorno à atividade nociva resulta na suspensão do pagamento da aposentadoria especial, e não no seu cancelamento; (c) alterar os critérios de atualização monetária do débito.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.



Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004221047v6 e do código CRC c8463218.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 13/12/2023, às 20:25:31


5010933-25.2020.4.04.7201
40004221047.V6


Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2023 08:01:34.

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010933-25.2020.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MARLI TEREZINHA LEANDRO SIMMERMAM (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENFERMAGEM. LIMITE DE TEMPO de exposição PARA O ENQUADRAMENTO. BENEFÍCIO CONCEDIDO. tema 709/STF.

1. Em relação ao período até 28/04/1995, a atividade de enfermagem era considerada pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 como especial, dando direito à aposentadoria com 25 anos de serviço. Os atendentes/auxiliares/técnicos, por exercerem tarefas ligadas à enfermagem, a ela se equiparam, fazendo jus à contagem do tempo de contribuição deferenciado, conforme o art. 274 da IN nº 77/2015.

2. Para caracterizar a insalubridade, em razão da sujeição a agentes biológicos, não se exige que o trabalho do profissional de saúde se dê em ambiente isolado, em contato exclusivo com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas. É suficiente o labor em ambiente hospitalar, em contato direto com pacientes doentes, entre eles os portadores de moléstias infecto-contagiantes. Isso porque o risco de contágio é iminente e pode se dar mediante um único contato do profissional com o paciente portador de tais enfermidades ou com o material contaminado, restando configurada a especialidade objeto da norma previdenciária.

2. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente.

3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade exercida, porquanto não comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no julgamento do Tema nº 15 deste Regional, ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS e aprovado pela Resolução nº 600/17, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação.

4. Tendo em conta o recente julgamento do Tema nº 709 pelo STF, reconhecendo a constitucionalidade da regra inserta no § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, o beneficiário da aposentadoria especial não pode continuar no exercício da atividade nociva ou a ela retornar, seja esta atividade aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Implantado o benefício, seja na via administrativa, seja na judicial, o retorno voluntário ao trabalho nocivo ou a sua continuidade implicará na imediata cessação de seu pagamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de dezembro de 2023.



Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004221048v6 e do código CRC 146134e7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 13/12/2023, às 20:7:50


5010933-25.2020.4.04.7201
40004221048 .V6


Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2023 08:01:34.

Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/12/2023 A 12/12/2023

Apelação Cível Nº 5010933-25.2020.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MARLI TEREZINHA LEANDRO SIMMERMAM (AUTOR)

ADVOGADO(A): FABIO DOS SANTOS (OAB SC060261)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/12/2023, às 00:00, a 12/12/2023, às 16:00, na sequência 85, disponibilizada no DE de 23/11/2023.

Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária



Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2023 08:01:34.

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