EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO DA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDO. MÉRITO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. AGENTES NOCIVOS QUÍMICOS. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 57, §8º DA LEI Nº 8. 213/91. RECURSO DO INSS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. TRF4. 5026112-25.2017.4.04.7000

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5026112-25.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

APELANTE: JOAO ALVES FERREIRA FILHO (Sucessão) (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: ANTONIA NELCI MENTA FERREIRA (Sucessor)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por JOAO ALVES FERREIRA FILHO e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença proferida nos autos do Procedimento Comum nº 50261122520174047000, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos da parte autora, nos seguintes termos:

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para:

a) reconhecer o tempo de atividade comum de 01/01/1988 a 29/02/1988;

b) reconhecer as condições especiais de trabalho nos períodos de 26/07/1986 a 04/09/1986, de 01/09/1986 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 29/02/1988, de 17/05/1988 a 09/06/1994, de 01/08/1994 a 15/10/1996, de 02/01/1997 a 01/06/1998 e de 01/09/1998 a 04/03/2015, a serem convertidos pelo fator 1,40;

c) condenar o réu a averbar os períodos aqui reconhecidos e a conceder aposentadoria especial ou revisar a aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, com DIB na DER, em 04/03/2015, a qual for mais vantajosa;

d) condenar o réu no pagamento das diferenças das prestações vencidas, desde a DER, corrigidas monetariamente, nos termos da fundamentação, descontados os valores já recebidos em virtude da aposentadoria que vem recebendo.

Dada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, condeno o INSS ao pagamento integral dos honorários sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o §5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Sem custas a restituir em virtude da gratuidade de justiça.

Intimem-se.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, por 15 dias. Com ou sem elas, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, nos termos do art. 1010, § 3º, do CPC.

Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3°, I, do CPC.

Em suas razões, o INSS argumenta, em síntese, que deve ser afastado o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1986 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 29/02/1988, de 17/05/1988 a 09/06/1994, de 01/08/1994 a 15/10/1996, 02/01/1997 a 01/06/1998 e de 01/09/1998 a 04/03/2015, considerando que não seria possível o reconhecimento por periculosidade em relação à profissão de frentista. Também suscita que deve ser reconhecida a constitucionalidade do art. 57, §8º da Lei nº 8.213/91. Alega que a DIB da aposentadoria especial deve ser fixada na data de afastamento da atividade. Por fim, requer a condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios. (evento 82, APELAÇÃO1)

Em suas razões, a parte autora requer a concessão de aposentadoria mais vantajosa, ainda que mediante reafirmação da DER, condenação do INSS ao pagamento de atrasados, acrescido de juros e correção monetária na forma do Tema 810/STF, além de que sejam fixados honorários recursais. (evento 85, APELAÇÃO2)

A parte autora apresentou contrarrazões (evento 85, CONTRAZ1), tendo sido os autos, na sequência, remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, destaca-se que o presente processo foi redistribuído no âmbito da 11ª Turma em 10-8-2022, por força da Resolução TRF4 nº 208/2022, e que este Julgador passou a ter efetivo exercício no Colegiado em 12-6-2023.

Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1986 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 29/02/1988, de 17/05/1988 a 09/06/1994, de 01/08/1994 a 15/10/1996, 02/01/1997 a 01/06/1998 e de 01/09/1998 a 04/03/2015, constitucionalidade do art. 57, §8º da Lei nº 8.213/91, fixação da DIB, reafirmação da DER, consectários da condenação e honorários recursais.

A sentença ora recorrida foi redigida nas seguintes linhas (evento 69, SENT1 e evento 77, SENT1):

Sentença -

I. RELATÓRIO

JOÃO ALVES FERREIRA FILHO ajuizou Ação Ordinária em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, pleiteando: a) reconhecimento de tempo comum de 01/01/1988 a 29/02/1988; b) reconhecimento dos períodos laborados em condições especiais de 01/06/1986 a 31/12/1987, de 26/07/1986 a 04/09/1986, de 01/01/1988 a 29/02/1988, de 17/05/1988 a 09/06/1994, de 01/08/1994 a 15/10/1996, de 02/01/1997 a 01/06/1998 e de 01/09/1998 a 04/03/2015, em razão do trabalho como frentista e cobrador; c) cômputo dos períodos comuns de 01/09/1977 a 26/02/1981, de 01/03/1981 a 28/06/1985 e de 12/01/1986 a 01/06/1986 como especiais, mediante aplicação do fator 0,71; d) concessão da aposentadoria especial ou revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 173.249.558-8) desde a entrada do requerimento administrativo (DER), em 04/03/2015, o que se mostrar mais vantajoso; e) sucessivamente, requer sejam computados períodos de atividade posteriores a DER, com alteração ou reafirmação desta; f) condenação do réu no pagamento dos valores vencidos e vincendos, corrigidos monetariamente; g) condenação do réu no pagamento de honorários de sucumbência.

Deferido o benefício de justiça gratuita (evento 3) e anexado aos autos o procedimento administrativo relacionado ao caso (evento 9).

Citado, o INSS apresentou contestação (evento 8), por meio da qual alegou prescrição quinquenal. No mérito propriamente dito, discorreu sobre a legislação pertinente à matéria e pugnou pela improcedência da demanda.

Houve réplica (evento 21) e juntada de documentos adicionais (eventos 45 e 51), com ciência do réu (eventos 49 e 56).

O autor apresentou alegações finais (evento 64). O réu, intimado a tanto, manifestou ciência, com renúncia ao prazo (evento 62).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. DECIDO.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Da prescrição

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 se refere ao prazo de prescrição de toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, contados cinco anos da data em que deveriam ter sido pagas. Já o caput do mesmo artigo refere-se ao prazo decadencial em relação a todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, ou indeferimento, do benefício.

A regra geral da prescritibilidade dos direitos patrimoniais existe face à necessidade de preservar-se a estabilidade das situações jurídicas. Entretanto, as prestações previdenciárias têm finalidades que lhes emprestam características de direitos indisponíveis, atendendo a uma necessidade de índole alimentar. Daí que o direito à prestação em si não prescreve, mas tão-somente as prestações não reclamadas dentro de certo tempo é que vão prescrevendo, uma a uma, em virtude da inércia do beneficiário. Deste modo, sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, o direito a prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.

Considerando que o procedimento administrativo teve início (DER) em 04/03/2015, e que de tal data até o ajuizamento da ação, em 21/06/2017, não decorreram cinco anos, não há que se falar em prescrição.

Do tempo comum

Segundo o art. 29-A, da Lei nº 8213/91, o INSS utilizará os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre vínculos e remunerações dos segurados para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral da Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.

Não havendo registro no CNIS, a prova do tempo de trabalho urbano deve se dar com ao menos início de prova material, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91.

Neste sentido também a jurisprudência, conforme ementa a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO E COMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL - INDENIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DO BENEFÍCIO.1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito (art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91).2. ... . (TRF4, APELREEX 5002830-92.2012.404.7012, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 10/11/2014)

A CTPS, por sua vez, é documento hábil para a demonstração de existência de vínculo empregatício urbano, consoante entendimento jurisprudencial:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. TEMPO URBANO ANOTADO EM CTPS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.2. Comprovado o trabalho urbano mediante anotação regular em CTPS, o segurado faz jus ao cômputo do respectivo tempo de serviço.3. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício. (TRF4, APELREEX 5000824-05.2014.404.7122, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 05/08/2015)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS DE TRANSIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA.1. Comprovado o tempo de serviço urbano, por meio de prova material idônea, devem os períodos urbanos ser averbados previdenciariamente. 2. O registro constante na CTPS goza da presunção de veracidade juris tantum, devendo a prova em contrário ser inequívoca, constituindo, desse modo, prova plena do serviço prestado nos períodos ali anotados. 3. Presentes os requisitos da idade, tempo de serviço, carência e o adicional de contribuição, é devida à parte autora a Aposentadoria por Tempo de Contribuição pelas regras de transição, nos termos do artigo 9.º da EC n.º 20/98 e art. 188 do Decreto n.º 3048/99. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 0021815-60.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 13/08/2015)

Por oportuno, registro que o recolhimento de contribuições previdenciárias incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de concessão de benefícios previdenciários.

Em síntese, os períodos devem ser acatados se: a) contam com anotação no CNIS, e na hipótese de marcação de irregularidade, sejam corroborados por início de prova material; e b) não contam com anotação no CNIS, mas são suficientemente comprovados por meio de prova material, sendo suficiente para o contribuinte individual a comprovação dos recolhimentos das contribuições previdenciárias.

No caso em apreço, o autor pretende o reconhecimento do período comum de 01/01/1988 a 29/02/1988.

Referido intervalo conta com anotação em CTPS, referente ao contrato de trabalho mantido entre 01/09/1986 e 29/02/1988, junto a empresa Celso Tatu Cia Ltda, consoante fl. 8, PROCADM1, evento 9. Além disso, há anotação de aumento de remuneração em 01/02/1988, consoante se vê da fl. 21, PROCADM1, evento 9.

Dessa forma, como referidas antoações estão sem rasuras e em ordem cronológica coerente em relação às demais, possível o acolhimento do pedido, no ponto.

Do tempo especial

A aposentadoria especial é um benefício decorrente do trabalho realizado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, de acordo com a previsão da lei. Trata-se de um benefício de natureza extraordinária, tendo por objetivo compensar o trabalho do segurado que presta serviços em condições adversas à sua saúde ou que desempenha atividades com riscos superiores aos normais e é devida a qualquer tipo de segurado, pois a lei não distingue que espécie terá direito à referida aposentadoria, desde que atendida à condição fundamental para o seu reconhecimento, que é a comprovação do trabalho realizado em atividade penosa, insalubre ou perigosa, que coloque em risco a sua saúde ou integridade física.

Com o advento da Lei n. 9.032/95, o benefício não mais decorre do fato de a pessoa pertencer a determinada categoria, conforme dispunha a legislação que o instituiu, mas vem a ser um direito subjetivo do segurado que comprove, nos termos do § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, o tempo de trabalho e a exposição habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes que prejudiquem sua saúde ou integridade física, porém, o enquadramento da atividade considerada especial faz-se de acordo com a legislação contemporânea à prestação do serviço, pois a Lei n. 9.032/95, que alterou o seu regime jurídico, não opera efeitos retroativos.

Assim, anteriormente a 29/04/1995, a comprovação da atividade poderia ser feita sem apresentação de laudo técnico, exceto para ruído, sendo cabível a conversão de atividade para concessão de aposentadoria comum ou especial, desde que o requerente cumprisse as exigências do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64. Portanto, por se tratar de direito adquirido, incabível seria a exigência de laudo técnico para comprovação das atividades penosas, perigosas ou insalubres desenvolvidas àquela época.

A partir de então, o INSS passou a recusar os formulários SB-40 e DSS-8030 quando desacompanhados de laudo técnico comprobatório da exposição efetiva a agentes nocivos à saúde.

Todavia, tal exigência ainda não encontrava amparo legal, pois somente através da Medida Provisória n. 1.523, publicada em 14/10/1996, que acrescentou o parágrafo 1º do art. 58 da Lei n. 8.213/91, restou estabelecida a vinculação do formulário ao laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Dita Medida Provisória foi convalidada pela Medida Provisória n. 1.596, em 14 edições, sendo a última publicada em 11/11/1997, e transformada na Lei n. 9.528, publicada em 11/12/1997.

Assim, em realidade, somente após a edição da MP n. 1.523/96, passou a ter amparo legal a exigência de laudo técnico para comprovação da efetiva exposição a agente nocivo à saúde ou à integridade física, de modo que até então prevaleceram os critérios de enquadramento por atividade ou pela efetiva exposição a agentes nocivos, descritos em regulamento, cuja prova suficiente era a apresentação de formulário padrão preenchido pelo empregador, mantendo-se a exigência de laudo apenas para os casos em que era imprescindível a medição técnica, ou seja, quando o agente nocivo era o ruído.

Consequentemente, a exigência de laudo pericial técnico para comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física do obreiro - segurado somente apresenta-se legal para trabalho desenvolvido a partir de 14/10/1996, inclusive.

Por oportuno, esclareço que para fins de análise da prejudicialidade do labor gerada pelo agente agressivo ruído, após controvérsia jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.

1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.

2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012.

3. Incidente de uniformização provido.

(Pet 9059/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013)

No tocante à conversão de tempo de serviço especial em comum, houve decisões acordes ao entendimento firmado no âmbito dos Juizados Especiais Federais, traduzido pela Súmula n. 16, da Turma de Uniformização, "a conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei n. 9.711/98)".

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça tem atualmente adotado entendimento contrário, segundo o qual mesmo depois de 28 de maio de 1998 é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum, conforme se depreende do acórdão infra:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LABOR. ELETRICIDADE. CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. LIMITAÇÃO DO PERÍODO TRABALHADO. AUSÊNCIA.

1. A teor da jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, o trabalhador que tenha exercido suas atividades laborais, em condições especiais, ainda que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria. Precedentes.

(...)

(AgRg no REsp 1184322/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 22/10/2012)

A este respeito, quando da fundamentação do REsp 956.110/SP o eminente Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, entendeu que a vedação em converter a atividade especial em comum não merece ser acolhida, tendo em vista que o artigo 201, §1º da Constituição Federal "prevê a adoção de critérios distintos para a concessão de aposentadoria ao segurado que exerça atividade sob condições especiais. Além disso não encontra respaldo constitucional a exigência de que todo o tempo tenha sido laborado em tais condições, de modo que não possa ser aceita a normatividade inferior (lei ou decreto regulamentar) que encurta o alcance da norma superior. (...) Deste modo, a legislação superveniente (Lei n. 9.711/98) não poderia afastar o direito adquirido do trabalhador, deixando-o desamparado depois de, efetivamente, ter exercido atividades sob condições desfavoráveis à sua integridade física" (Resp. 956110/SP. Recurso Especial 2007/0123248-2. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (1133). T5 - Quinta Turma. Data do julgado 29/08/2007. DJ 22/10/2007. p. 367).

Na mesma esteira desse entendimento, em sessão realizada em 27/03/2009, a TNU decidiu, por maioria de votos, cancelar o supratranscrito Enunciado n. 16 de suas súmulas de jurisprudência.

Assim, em respeito aos atuais entendimentos jurisprudenciais, decido que não há limite à conversão de tempo laborado sob condições especiais, na esteira do posicionamento adotado pelo E. STJ, pela TNU e também pelo E. TRF da 4ª Região. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA EFEITO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA.

(...)

2. Exercendo o segurado uma ou mais atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde sem que tenha complementado o prazo mínimo para aposentadoria especial, é permitida a conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de aposentadoria. (RESP 411946/RS, Relator Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 07/04/2003; AMS 2000.38.00.036392-1/MG, Relator DES. FEDERAL ANTONIO SÁVIO DE OLIVEIRA CHAVES, PRIMEIRA TURMA, DJ 05/05/2003).

(...)

(AI 762244 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 24-09-2012 PUBLIC 25-09-2012)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. CTPS. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL APÓS 28-05-98. FATOR DE CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL REALIZADO ANTES DO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI N. 8.213/91. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA.

(...)

5. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ.

(...)

(TRF4, APELREEX 5000006-73.2011.404.7214, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 28/02/2013)

Por sua vez, a vedação para conversão de tempo comum em especial chegou no ordenamento jurídico brasileiro a partir de 29/04/1995, data de início da vigência da Lei n. 9.032/95, que alterou a redação do § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91. O parágrafo citado, em sua redação original, autorizava:

Art. 57.

(...)

§3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício.

Com a alteração pela Lei nº 9.032/95, o dispositivo legal em comento passou a ter a seguinte redação:

Art. 57.

(...)

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

A este respeito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.310.034/PR, submetido ao regime dos recursos repetitivos, concluiu que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação de serviço. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 4º, DA LEI 5.890/1973, INTRODUZIDO PELA LEI 6.887/1980. CRITÉRIO. LEI APLICÁVEL. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de desconsiderar, para fins de conversão entre tempo especial e comum, o período trabalhado antes da Lei 6.887/1980, que introduziu o citado instituto da conversão no cômputo do tempo de serviço. 2. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.4. ...5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012)

Este também o entendimento do Tribunal Regional da 4ª Região, como se vê das seguintes ementas:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS PARA APOSENTADORIA EM DATA POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032, DE 28/04/1995. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP. 1.310.034/PR. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Resp. 1.310.034/PR), estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. Desse modo, deve ser julgado improcedente pedido de conversão de tempo comum em especial (fator 0,71), nos casos em que, na data da aposentadoria, já vigia a Lei nº 9.032, de 28/04/1995. 3. Não tem direito à conversão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial o segurado que não possui tempo de serviço suficiente à concessão deste último benefício. Faz jus, no entanto, à averbação dos períodos judicialmente reconhecidos para fins de revisão do benefício que já titulariza. (TRF4, APELREEX 0021503-16.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/04/2015)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 3. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28-04-1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. 4. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELREEX 5021784-19.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 14/04/2015)

Dessa forma, o direito à conversão de tempo comum para especial fica restrito aos segurados que comprovarem implementação dos requisitos para concessão de aposentadoria até 29/04/1995. Após referida data, a aposentadoria especial deve ser concedida para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei nº 8.213/91 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso). Ressalto, contudo, que ainda é permitida a conversão de tempo entre atividades insalubres com previsão de diferentes tempos para a aposentadoria, nos termos do art. 66 do Decreto nº 3.048/99.

Registre-se, ainda, que a ausência de recolhimentos do adicional de custeio não obsta o reconhecimento da especialidade do trabalho. Trata-se, afinal, de obrigação do empregador face à Previdência, cujas consequências de eventual descumprimento não podem ser imputadas ao segurado.

Por derradeiro, esclareço que no pertinente ao uso de EPI, está pacificado que a natureza agressiva do ambiente de trabalho não pode ser considerada eliminada pelo uso de EPI"s, salvo se restar comprovada a real eficácia do equipamento e seu efetivo uso. Ausente essa demonstração (ônus que compete ao INSS - art. 373, inciso II, do CPC), imperativo o reconhecimento da especialidade.

Todavia, quando o agente agressivo em questão é o ruído, a jurisprudência pátria tem se mostrado ainda mais rigorosa na análise da eficácia do EPI. Neste sentido, cito a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal, em feito submetido ao regime de repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE E NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º,caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98,posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário(PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) (grifos não constantes do original)

Pelo conteúdo elucidativo, ainda acresço a fundamentação com o seguinte trecho do voto proferido pelo Des. Federal Celso Kipper (AC 2003.04.01.047346-5, 5ª Turma, DJU 04/05/2005):

Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São paulo, 1998, p. 538)

Em resumo, tem-se o seguinte:

a) até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos (levando-se em conta tanto os anexos do Decreto n. 83.080/79 e do n. 53.831/64), aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos através da apresentação do formulário SB-40 (atualmente DSS-8030), no qual o empregador descreve de forma detalhada as atividades do empregado até 14/10/1996; a partir de então (15/10/1996), por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial; e

b) a conversão do tempo de serviço especial em tempo comum não possui limitações legais, até a presente data, sendo que a conversão do tempo comum em tempo especial somente é admitida até 29/04/1995, somente para o segurado que adquiriu direito à aposentadoria até referida data.

c) é possível a caracterização da nocividade pelo ruído, mesmo com uso de EPI (não bastando para a descaraterização da nocividade informação constante do PPP), desde que apurado em níveis superiores a:

1. Até 05/03/1997 - 80 decibéis

2. De 06/03/1997 a 18/11/2003 - 90 decibéis

3. A partir de 19/11/2003 - 85 decibéis

Estabelecidas tais premissas, passo à análise dos períodos controvertidos.

Período: de 26/07/1986 a 04/09/1986

Empregador: Reksidler & Cia Ltda

Espécie de estabelecimento: transporte coletivo urbano

Função: cobrador

CTPS: fl. 8, PROCADM1, evento 9

No tocante à atividade de cobrador, o Decreto nº 53.831/64 permitia o seu enquadramento como especial, desde que se tratasse de transporte rodoviário, como motorneiros e condutores de bondes, motoristas e cobradores de ônibus, motoristas e ajudantes de caminhão (item 2.4.4). Nesse sentido tem se orientado a jurisprudência do E.TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL, URBANO E ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. ... 3. Demonstrado o exercício de tarefa sujeita a enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 (MOTORISTA DE CAMINHÃO), o período respectivo deve ser considerado como tempo especial. 4. ... (TRF4 5008923-24.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 15/06/2018)

Desse modo, possível o reconhecimento da especialidade do período pretendido, em razão do enquadramento da atividade do autor pelo item 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64.

Nos períodos de 01/06/1986 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 29/02/1988, de 17/05/1988 a 09/06/1994, de 01/08/1994 a 15/10/1996, de 02/01/1997 a 01/06/1998 e de 01/09/1998 a 04/03/2015, os formulários PPP12 e PPP13 do evento inicial se prestam à demonstração suficiente da permanência do demandante nas funções de frentista.

Faço pequeno adendo em relação ao período de 01/06/1986 a 31/12/1987. O autor teve contratos de trabalho de tempo comum computados na contagem administrativa de fls. 45-46, PROCADM1, evento 9, de 12/01/1986 a 01/06/1986, de 14/04/1986 a 08/07/1986, de 26/07/1986 a 04/09/1986 (este último enquadrado como especial, consoante fundamentação supra) e de 01/09/1986 a 31/12/1987. Assim, considerando que referidos períodos computados na contagem administrativa estão em consonância com os dados do CNIS, passo à análise do reconhecimento do tempo especial do referido período, limitado ao intervalo de 01/09/1986 a 31/12/1987 (descontados os dias concomitantes), pois dessa forma tal período foi registrado no CNIS.

Ainda resta esclarecer que o formulário referente ao período de 01/09/1998 a 04/03/2015 (PPP12, evento 1), embora traga a data de admissão correta (em 01/09/1998), informa o exercício da atividade de frentista somente a partir de 09/05/2003. O CNIS1, evento 68, informa, contudo, atividade de frentista desde 01/09/1998. Assim, passo à análise do pedido em relação ao período tal como requerido, de 01/09/1998 a 04/03/2015.

A periculosidade é inerente ao trabalho em posto de abastecimento de veículos automotores, a qual, por certo, não é elidida pelo uso de equipamentos de proteção. Neste sentido:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. FRENTISTA. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-04-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 06-05-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 2. Embora a atividade de frentista não esteja prevista nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79, a sua especialidade deve ser reconhecida, em razão da periculosidade que lhe é inerente. Como a especialidade decorre da periculosidade - e não do enquadramento por categoria profissional -, ela pode ser reconhecida inclusive no período posterior a 29/04/1995. 3. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa. 4. É admitida a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado venha a implementar todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo ou ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária (TRF4 5007975-25.2013.404.7003, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 18/04/2017). 5. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015 e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, em face do seu caráter alimentar. 6. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF, no julgamento do RE 870.947, em sede de repercussão geral (Tema 810). (TRF4 5045122-31.2012.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 22/06/2018)

Dessa forma, possível o acolhimento do pedido, com reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1986 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 29/02/1988, de 17/05/1988 a 09/06/1994, de 01/08/1994 a 15/10/1996, de 02/01/1997 a 01/06/1998 e de 01/09/1998 a 04/03/2015.

Do direito à aposentadoria

Somados os intervalos reconhecidos como especiais, o autor completa 25 anos de tempo de contribuição, necessários para a aposentadoria especial, consoante se vê:

O intervalo comum de 01/01/1988 a 29/02/1988, bem como os períodos de 26/07/1986 a 04/09/1986, de 01/09/1986 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 29/02/1988, de 17/05/1988 a 09/06/1994, de 01/08/1994 a 15/10/1996, de 02/01/1997 a 01/06/1998 e de 01/09/1998 a 04/03/2015, devem ser averbados como especiais, mediante a aplicação do fator 1,40.

Com isso, a aposentadoria por tempo de contribuição que vem recebendo o autor deve ser revisada, a fim de que haja nova contagem de tempo contabilizando o período supracitado de forma majorada, e, consequentemente, seja calculada nova RMI.

O benefício mais vantajoso deverá ser implantado, com direito do autor às diferenças entre os valores já pagos em virtude da aposentadoria que vinha recebendo e os devidos, até a data da efetiva implantação.

Da correção monetária

Quanto à definição dos índices de correção sobre o débito em atraso, não há dissenso sobre a aplicação do IGP-DI, de maio de 1996 até janeiro de 2004 (art. 10 da Lei n. 9.711/98), e do INPC, a partir de fevereiro de 2004 (cf. art. 31 da Lei n. 10.741/03 e art. 29-B da Lei n. 8.213/91, acrescentado pela Lei n. 10.887/2004). Com a edição da Lei nº 11.960/09, a partir da competência 07/2009, passou-se a considerar unicamente a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à poupança. Referida determinação, quanto ao fator de correção monetária dos valores inscritos em precatórios, foi expurgada, por arrastamento, pelo STF ao julgar as ADIn"s 4.357 e 4.425:

"Decisão: Concluindo julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: 1) modular so efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1) fica mantida a aplicação do do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-e) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; 2.2) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919-13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-e como índice de correção monetária;..."

Voltando ao tema no julgamento do RE 870947, o STF estendeu seu posicionamento anterior, agora para declarar a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária em geral (não apenas para valores inscritos em precatórios):

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 870947, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)

O STF não incluiu na repercussão geral o índice de correção monetária a ser utilizado em substituição à TR, aplicando àquele caso em concreto (crédito de natureza administrativa) o IPCA-E.

Também se debruçando sobre o tema, o STJ aprovou o Tema Repetitivo 905, que afasta a aplicação da TR e determina, para os créditos de natureza previdenciária, a incidência do INPC:

"1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

(...)

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009)."

Note-se que a tese aprovada afasta a modulação de efeitos para precatórios expedidos ou pagos após 25 de março de 2015, determinando a substituição da TR pelo índice anteriormente em vigor (INPC).

O STJ rejeitou embargos de declaração em 13/06/2018, encerrando os recursos possíveis naquela instância e tornando a decisão estável.

Desse modo, aos débitos previdenciários posteriores a fevereiro de 2004 aplica-se o INPC. No mesmo sentido vem decidindo o TRF da 4ª Região (TRF4, AC 5092519-09.2014.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA)

Por outro lado, não foi afastada a incidência da Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora que, assim, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para:

a) reconhecer o tempo de atividade comum de 01/01/1988 a 29/02/1988;

b) reconhecer as condições especiais de trabalho nos períodos de 26/07/1986 a 04/09/1986, de 01/09/1986 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 29/02/1988, de 17/05/1988 a 09/06/1994, de 01/08/1994 a 15/10/1996, de 02/01/1997 a 01/06/1998 e de 01/09/1998 a 04/03/2015, a serem convertidos pelo fator 1,40;

c) condenar o réu a averbar os períodos aqui reconhecidos e a conceder aposentadoria especial ou revisar a aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, com DIB na DER, em 04/03/2015, a qual for mais vantajosa;

d) condenar o réu no pagamento das diferenças das prestações vencidas, desde a DER, corrigidas monetariamente, nos termos da fundamentação, descontados os valores já recebidos em virtude da aposentadoria que vem recebendo.

Dada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, condeno o INSS ao pagamento integral dos honorários sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o §5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Sem custas a restituir em virtude da gratuidade de justiça.

Intimem-se.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, por 15 dias. Com ou sem elas, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, nos termos do art. 1010, § 3º, do CPC.

Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3°, I, do CPC.

Sentença em embargos de declaração -

I. RELATÓRIO

JOAO ALVES FERREIRA FILHO apresenta embargos de declaração da sentença proferida nos autos, alegando: a) omissão quanto ao pedido de condenação em danos morais; b) omissão quanto à inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, o qual prevê o cancelamento da aposentadoria especial no caso de retorno do segurado à atividade especial.

É o relatório. DECIDO.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De fato, a sentença incorreu nas omissões apontadas.

Passo a saná-las.

A Corte Especial do Tribunal Regional da 4ª Região, em julgamento realizado em 24/05/2012, sobre a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, em acórdão assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, 'd' c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

4. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Assim, desnecessárias maiores explanações a respeito do assunto.

O pedido de dano moral merece improcedência, pois os critérios adotados na esfera judicial não são necessariamente os adotados na via administrativa, pendendo sobre estes restrições que nem sempre afetam a avaliação judicial. Nesse sentido:

"Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado." (TRF4, APELREEX 5001327-82.2011.404.7008, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 25/04/2013)

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, a fim de que a fundamentação supra passe a fazer parte da sentença.

Intimem-se.

I - Ausência de interesse recursal

Não conheço do recurso da parte autora, eis que já foi concedido benefício mais vantajoso, conforme item c do dispositivo.

c) condenar o réu a averbar os períodos aqui reconhecidos e a conceder aposentadoria especial ou revisar a aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, com DIB na DER, em 04/03/2015, a qual for mais vantajosa;

Quanto aos consectários da condenação, estes já foram fixados nos termos do Tema 810 e 905, respectivamente, do STF e do STJ.

Desse modo, aos débitos previdenciários posteriores a fevereiro de 2004 aplica-se o INPC. No mesmo sentido vem decidindo o TRF da 4ª Região (TRF4, AC 5092519-09.2014.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA)

Por outro lado, não foi afastada a incidência da Lei nº 11.960/09 quanto aos juros de mora que, assim, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

Passo à análise do mérito

II - Mérito

II.1 - Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração de exposição, efetiva, habitual e permanente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

e) a partir de 14.11.2019, na vigência da Emenda Constitucional 103/2019, o tempo de trabalho em atividade especial exercido após essa data pode ser reconhecido somente para fins de concessão de aposentadoria especial, estando vedada a sua conversão em comum para outros benefícios, conforme o artigo 25, § 2º, da EC 103/2019.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

I.2 - Alegação de ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. Inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, § 5º)

O argumento do INSS não prospera, porquanto inadequado aferir a existência de um direito previdenciário a partir do modo como formalizada a obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Se os elementos de prova contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade laboral desenvolvida pelo segurado, o reconhecimento de seu direito não é prejudicado por eventual erro na informação da atividade na GFIP ou pela ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade seja, na realidade, especial. Nesse caso, abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A constatação de eventual discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais poderá constituir um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, é inadequada a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Quanto ao ponto, a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. Prestigia-se, neste ponto, a realidade e a necessidade da proteção ao trabalhador, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INFORMAÇÕES PRESTADAS EM GFIP. IRRELEVÂNCIA. PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. (...). 5. Para fins de reconhecimento da especialidade da atividade, é irrelevante que a empresa não tenha informado, em GFIP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. (...) (TRF4 5031012-27.2012.4.04.7000, 10ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 02.10.2018)

I.3 - Inflamáveis

Sobre o reconhecimento das atividades perigosas como fator de risco, bem como a respeito da consideração da especialidade de tais atividades para fins previdenciários, consigno que esta Corte firmou entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento quando comprovada a exposição do segurado aos agentes perigosos durante o trabalho. Não obstante tenha havido controvérsia sobre o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas após 06.03.1997 (data de início da vigência do Decreto nº 2.172/97), tidas como perigosas, em razão do conhecimento, pelo STJ, do REsp 1.306.113 como representativo de controvérsia, após o julgamento de tal recurso pela 1ª Seção da Corte Superior não há mais razões para dissonância, tendo restado consignado o seguinte:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S. , j. 14.11.2012) (grifado)

Sobre o tema, é pertinente a abordagem trazida na obra Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social (Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, 15ª Edição, São Paulo, Atlas, 2017, fls. 383-384):

Embora o leading case efetivamente versasse sobre eletricidade, a decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.306.113) não fez essa restrição. De outro giro, a mesma Lei nº 12.740/2012, modificou o art. 193 da CLT para o efeito de ampliar o rol de atividades perigosas, considerando como tais aquelas que submetem o trabalhador a riscos acentuados em virtude da exposição a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física. A Lei nº 12.997 de 18 de junho de 2014, acrescentou o §4º ao art. 193, prevendo como atividades perigosas as do trabalhador em motocicleta.

(...)

Em relação ao reconhecimento de outras atividades perigosas, depois de 05.03.1997, cite-se o AgRg no REsp 1440281, o qual reconheceu como especial a atividade de frentista.

Portanto, conclui-se que o rol de atividades especiais previstas como perigosas é exemplificativo, bem como, efetuada a prova adequada, a atividade tida como perigosa pode ser reconhecida como especial para fins previdenciários.

Outrossim, inexiste necessidade de exposição durante toda a jornada de trabalho, eis que o desempenho de funções em áreas de armazenamento de substâncias inflamáveis denota risco potencial sempre presente, ínsito à própria atividade. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) 4. Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos. 5. Em se tratando de circunstância perigosa, é intrínseco o risco potencial de acidente, em virtude do que não é exigível a exposição de forma permanente. Em postos de combustíveis, em que há armazenamento de inflamáveis, é notável o risco de explosão e incêndio, evidenciando a periculosidade da atividade laboral (EIAC n. 2002.71.08.013069-1, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 18-08-2008).(...) (TRF4, AC 5003267-43.2015.4.04.7105, 5ª Turma, Rel. Juíza Federal Gisele Lemke, 04.12.2017)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. PERICULOSIDADE POR EXPOSIÇÃO A INFLAMÁVEIS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE ATÉ A DATA DO JULGAMENTO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 4. A exposição do trabalhador a inflamáveis caracteriza a atividade como perigosa, porquanto expõe o trabalhador a um risco constante de ocorrência de algum evento danoso. (...) (APELREEX 0005695-34.2015.4.04.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 08.08.2017)

Ademais, este Tribunal Regional Federal tem decidido que pode ser enquadrada como especial a atividade de transporte de substâncias inflamáveis, em razão da periculosidade inerente, sobretudo em virtude do risco de explosão:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. OPERADOR DE EMPILHADEIRA. AUSÊNCIA DE ESPECIALIDADE. MOTORISTA. TRANSPORTE DE PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. (...) 3. Esta Corte já assentou o entendimento de que, tratando-se de periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis e explosivas, o reconhecimento da especialidade da atividade decorre da sujeição do segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos irreversíveis à saúde e à integridade física. Assim, apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos regulamentadores, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a explosivos e inflamáveis mesmo após 5-3-1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. 4. O transporte de material líquido inflamável é considerada atividade perigosa e dá ensejo ao reconhecimento da especialidade do labor, na medida em que sujeita o segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos à saúde ou à integridade física. (...) (TRF4, AC 5082702-27.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Juiz Federal Marcos Josegrei da Silva, 21.06.2019)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE EPI'S. EFICÁCIA. DESCONSIDERAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STF. INFLAMÁVEIS. (...) Admite-se o reconhecimento do transporte de substâncias inflamáveis como atividade especial (item 16.6 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego). Precedentes. (...) (TRF4 5007387-27.2013.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, 25.09.2018)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 195, § 5º E 201, CAPUT DA CF/88. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI Nº 8.213/91. ART. 2º, CAPUT E § 1º DA LICC. DECRETOS REGULAMENTADORES DA LEI DE BENEFÍCIOS (2.172/97 E 3.048/99). (...) 3. Comprovado o desempenho da atividade de motorista de caminhão tanque, em que o segurado efetua o transporte de inflamáveis, caracterizada a periculosidade. (...) (TRF4 5000047-80.2014.4.04.7005, 5ª T., Rel. Juiz Federal Rodrigo Koehler Ribeiro, 05.07.2017)

I.4 - Caso concreto

O INSS impugna o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1986 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 29/02/1988, de 17/05/1988 a 09/06/1994, de 01/08/1994 a 15/10/1996, 02/01/1997 a 01/06/1998 e de 01/09/1998 a 04/03/2015.

É possível extrair que o autor exerceu a função de frentista, estando exposto a diversos agentes químicos (dentre os quais, destaco os hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos e óleos minerais).

A utilização de EPI não é importante para o reconhecimento da especialidade, porquanto os agentes nocivos listados no Anexo 13 da NR-15 dispensam análise quantitativa mesmo após 03/12/1998, de modo que sua mera presença, aferida de forma qualitativa no ambiente de labor, permite o enquadramento do período como especial.

Com efeito, o reconhecimento da especialidade do labor relacionado ao abastecimento de veículos é matéria pacífica no âmbito desta Corte. Colaciono, exemplificativamente, as seguintes ementas de julgados (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE DE FRENTISTA. PERICULOSIDADE: TEMAS 534 E 1.031/STJ. EXPOSIÇÃO A BENZENO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO: CONCESSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. A jurisprudência do Tribunal Federal da 4ª Região já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco. 2. Embora a atividade de frentista não esteja prevista nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79, a sua especialidade deve ser reconhecida, em razão da periculosidade que lhe é inerente. Como a especialidade decorre da periculosidade - e não do enquadramento por categoria profissional -, ela pode ser reconhecida inclusive no período posterior a 29/04/1995. 3. O fato de os Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, na medida em que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador. 4. Consolidou-se o entendimento no Superior Tribunal de Justiça (Temas 534 e 1.031) de que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao segurado, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91). 5. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a benzeno, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis. 6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 7. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício. 8. Verba honorária majorada em razão do comando inserto no § 11 do art. 85 do CPC/2015. (TRF4, AC 5000822-98.2020.4.04.7033, Décima Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, juntado aos autos em 21-6-2023)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. FRENTISTA. OPERADOR DE CAIXA. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE NOCIVA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador, de modo que, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 2. No que diz respeito à periculosidade, ressalta-se que a NR-16, em seu Anexo 2, do MTE, estabelece que a atividade de operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos é caracterizada como perigosa, sendo inerente à própria atividade de abastecimento de veículos a permanência dentro da área de risco, o que caracteriza a periculosidade da função desempenhada. 3. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. (TRF4, AC 5000671-20.2019.4.04.7211, Décima Primeira Turma, Relator Ana Cristina Ferro Blasi, juntado aos autos em 27-6-2023)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). EFICÁCIA. DESCONSIDERAÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ELETRICIDADE. AGENTES QUÍMICOS. FRENTISTA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. Considera-se como especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 5.3.1997, por conta do enquadramento previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite passou a ser 90 decibéis, sendo reduzido para 85 decibéis, a contar de 19.11.2003, consoante previsto no Decreto 4.882/2003. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335, fixou o entendimento de que: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. A exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos a saúde permite o reconhecimento da atividade especial. Para tanto, basta a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho), independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.). De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis, quando comprovada a exposição do trabalhador aos agentes nocivos durante a sua jornada de trabalho. Não há óbice ao reconhecimento do caráter especial da atividade laboral exercida por contribuinte individual ("autônomo"), desde que efetivamente comprovado o trabalho habitual e permanente em condições perigosas ou insalubres. (TRF4, AC 5050797-96.2017.4.04.7000, Décima Primeira Turma, Relator Victor Luiz Dos Santos Laus, juntado aos autos em 14-8-2023)

Frise-se que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.

Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional, o que ocorria no caso em concreto no desempenho das atividades como frentista.

Além da exposição à agentes químicos, a periculosidade é inerente à própria atividade de abastecimento de veículos (no caso, de frentista), conforme dispõe a NR-16, em seu Anexo 2, do MTE.

Negado provimento ao recurso do INSS.

O INSS requer seja declarada a constitucionalidade do art. 57, §8º da Lei nº 8.213/91.

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, estabelece que "aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal havia declarado a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 31.05.2012.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da matéria em 27.3.2014 (Tema nº 709), e concluiu o julgamento do RE 791961 em 05.06.2020, fixando as seguintes teses:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Nos embargos de declaração opostos, cujo julgamento virtual foi finalizado em 23/02/2021, o Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021."

A ausência de trânsito em julgado não impede a aplicação dos precedentes firmados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF, ARE 686607 ED, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., j. 30.10.2012; RMS 35348 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 10.5.2019).

Assim, deve ser observada a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 709 da Repercussão Geral para os fins de cumprimento do julgado.

Quanto aos efeitos da aplicação do Tema 709 no caso concreto, deve ser observado o disposto no item II da tese firmada, que estabeleceu os parâmetros de sua aplicabilidade, a serem observados na implantação do benefício, tanto na via administrativa, quanto em juízo:

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”

Nos casos em que há antecipação da tutela, no curso do processo, essa decisão judicial não prejudicará o segurado, conforme a premissa que orientou a tese fixada no referido item II do Tema. Nesse sentido, excerto da fundamentação do voto condutor, do Ministro Dias Toffoli, no Recurso Extraordinário 791961, paradigma do Tema 709:

De todo modo, não me parece que, ocorrendo o reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao trabalhador que não se afastou daquela atividade nociva, a DIB deva ser fixada na data do afastamento do labor e não na data do requerimento. Isso porque, julgada procedente a ação, subentende-se que a resistência da autarquia era, desde o requerimento, injustificada. Dito de outro modo, o postulante efetivamente fazia jus ao benefício desde o requerimento administrativo. Deverá ele ser penalizado por uma resistência imotivada do INSS, sobretudo quando sabidamente os processos administrativo e judicial alongam-se por tempo demasiado? Não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação.

Quando, ao final do processo, o segurado tem seu direito à aposentadoria reconhecido e fica evidenciada a falta de fundamento para a resistência do INSS desde a entrada do requerimento, o segurado deve ser penalizado com a postergação da data de início do benefício para o momento em que ele se afastar da atividade? Com a devida vênia, aqui me afigura acertada a convicção esboçada pelo Tribunal a quo, o qual, a respeito desse ponto, assinalou que o segurado, quando prossegue no exercício da atividade, possui direito a receber as parcelas vencidas do benefício desde a data do requerimento administrativo.

Isso registrado, vislumbro como mais acertado, quanto a esse tema específico, que, nas hipóteses em que o indivíduo solicita a aposentadoria e continua a exercer o labor especial, a data de início do benefício deva ser a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Entendendo ser essa uma compreensão que bem harmoniza a segurança jurídica, o direito do segurado e o conteúdo do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Destarte, nos casos em que houve antecipação da tutela em juízo, não haverá efeito retroativo prejudicial ao segurado, que poderá permanecer na atividade sem prejuízo do recebimento do benefício, nos termos da modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no Tema 709, visto que após a apreciação do tema de Repercussão Geral, foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento virtual foi finalizado em 23/02/2021, em que o Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021."

Como se nota, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese de repercussão geral no sentido de preservar o direito de permanência dos segurados que recebem aposentadoria especial nas atividades especiais até a data do julgamento do embargos declaratórios, isso é, 23/02/2021.

Com a modulação de efeitos realizada no Tribunal Superior, é necessário o afastamento da atividade nociva como condição ao recebimento da aposentadoria especial, a partir da respectiva decisão do STF no julgamento daqueles EDs (em 23/02/2021).

Ressalva-se, contudo, os casos de profissionais da saúde que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, abrangidos pelos efeitos da decisão, em 15/03/2021, do Ministro Dias Toffoli, Relator do RE 791961 (Tema STF nº 709):

"(...) nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos."

Dado parcial provimento ao recurso do INSS.

III - Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos, em regra, no patamar de 10%, observados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil para as condenações proferidas a partir de 18.03.2016, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt. nos EREsp. 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017), o que foi reafirmado no Tema 1.059/STJ:

A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação.

Parcialmente provido o recurso, não cabe majoração da verba honorária em grau recursal.

IV - Conclusões

1. Não conhecido o recurso da parte autora, por ausência de interesse recursal.

2. Negado provimento ao recurso do INSS quanto ao pedido de afastamento do reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/09/1986 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 29/02/1988, de 17/05/1988 a 09/06/1994, de 01/08/1994 a 15/10/1996, 02/01/1997 a 01/06/1998 e de 01/09/1998 a 04/03/2015.

3. Dar parcial provimento ao recurso do INSS para declarar a constitucionalidade do art. 57, §8º da Lei nº 8.213/91, conforme Tema 709 do STF. Mantida a DIB na data do requerimento administrativo (04/03/2015), pois é a data da implantação o marco para o segurado se afastar das atividades nocivas, sob pena de suspensão do benefício. No caso, o autor originário faleceu antes da implantação da aposentadoria especial.

4. Parcialmente provido o recurso, não cabe majoração da verba honorária em grau recursal.

5. Deixo de conceder tutela específica, ante o falecimento do autor originário (evento 10, DESPADEC1).

V - Prequestionamento

Em face do disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 98 do Superior Tribunal de Justiça, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a presente decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

VI - Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e não conhecer do recurso da parte autora, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004400495v6 e do código CRC 719a36c2.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5026112-25.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

APELANTE: JOAO ALVES FERREIRA FILHO (Sucessão) (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: ANTONIA NELCI MENTA FERREIRA (Sucessor)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAl. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO DA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDO. MÉRITO. Atividade especial. FRENTISTA. AGENTES NOCIVOS QUÍMICOS. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 57, §8º DA LEI Nº 8.213/91. RECURSO DO INSS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não conhecido o recurso da parte autora, eis que já foi concedido benefício mais vantajoso e fixados os consectários da condenação nos termos do Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ.

2. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

3. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

4. De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis, quando comprovada a exposição do trabalhador aos agentes nocivos durante a sua jornada de trabalho.

5. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício, nos termos da modulação de efeitos do Tema 709 do STF.

6. Parcialmente provido o recurso, não cabe majoração da verba honorária em grau recursal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e não conhecer do recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 10 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004400496v3 e do código CRC 2d93d8e6.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2024 A 10/04/2024

Apelação Cível Nº 5026112-25.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: JOAO ALVES FERREIRA FILHO (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO(A): WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: ANTONIA NELCI MENTA FERREIRA (Sucessor)

ADVOGADO(A): WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2024 04:01:26.