EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE. COMPROVAÇÃO IAC Nº 05/TRF. PROVA PERICIAL JUDIICAL. SENTENÇA MANTIDA. TRF4. 5002782-33.2021.4.04.7202

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002782-33.2021.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VALDECIR JOSE BORTOLI (AUTOR)

RELATÓRIO

Em 25/10/2022, o feito foi assim sentenciado (evento 79, DOC1):

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos para:

- reconhecer a especialidade do trabalho desempenhado pela parte autora nos períodos de 01/10/1983 a 30/04/1985, 01/10/1985 a 30/11/1985, 01/05/1986 a 31/01/1990, 01/05/1990 a 30/09/1990, 01/02/1991 a 30/09/1991, 01/12/1991 a 30/09/1992, 01/01/1993 a 30/04/1993, 01/06/1993 a 30/06/1993 e de 01/01/1994 a 28/04/1995 e determinar ao INSS a respectiva averbação, mediante conversão em tempo comum pelo fator 1,4/1,2;

- reconhecer a condição de contribuinte individual nas competências de 06/1989 a 08/1989 e de 10/1994 e 12/1994, determinando do INSS a respectiva averbação.

Dada a sucumbência parcial e com base no artigo 86, caput e artigo 98, § 2º, do CPC (Lei nº 13.105/2015), condeno a parte autora ao pagamento de 50% das custas processuais; em honorários advocatícios de 10% sobre 50% do valor da causa; e honorários periciais, no percentual de 50% ante a sucumbência recíproca, tudo com fundamento no artigo 85, § 2º, do CPC (Lei nº 13.105/2015).

Condeno o INSS em honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre 50% do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º e artigo 86 do CPC (Lei nº 13.105/2015).

Considerando que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita, a execução da condenação às custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios fica, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC (Lei nº 13.105/2015), condicionada à demonstração pelo credor de que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão

Deixo de condenar o réu ao pagamento das custas processuais, diante da isenção prevista no artigo 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

Irresignado, recorreu o autor (evento 83, DOC1), tendo esta Corte, na sessão de julgamento realizada entre os dias 05/12/2022 e 13/12/2022, por unanimidade, acolhido a preliminar para anular, em parte, a sentença, por cerceamento de defesa, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, a fim de que fosse reaberta a fase instrutória (evento 6, DOC1, evento 7, DOC1, e evento 7, DOC2).

Remetidos os autos à origem, foi realizada a prova pericial e juntado o respectivo laudo judicial (evento 146, DOC1).

Sobreveio nova sentença, publicada em 26/02/2024, proferida nos seguintes termos (evento 155, DOC1):

Ante o exposto, considerando os períodos já reconhecidos na sentença proferida no evento 79.1, julgo procedentes os pedidos para:

- reconhecer a especialidade do trabalho desempenhado pela parte autora nos períodos de 01/10/1983 a 30/04/1985, 01/10/1985 a 30/11/1985, 01/05/1986 a 31/01/1990, 01/05/1990 a 30/09/1990, 01/02/1991 a 30/09/1991, 01/12/1991 a 30/09/1992, 01/01/1993 a 30/04/1993, 01/06/1993 a 30/06/1993 e de 01/01/1994 a 31/01/1997, 01/10/2004 a 16/09/2011, 01/10/2012 a 26/08/2015, 09/03/2016 a 01/07/2017 e de 02/07/2017 a 30/07/2019 e determinar ao INSS a respectiva averbação;

- reconhecer a condição de contribuinte individual nas competências de 06/1989 a 08/1989 e de 10/1994 e 12/1994, determinando do INSS a respectiva averbação;

- determinar ao INSS a concessão de aposentadoria especial a VALDECIR JOSE BORTOLI (CPF 38516098915), nos termos da fundamentação, observada a melhor renda e atendendo aos seguintes critérios:

- condenar o INSS a pagar à parte autora os valores em atraso desde a DIB até a data do início do pagamento (DIP), levando em consideração os critérios de cálculo descritos na fundamentação acima, referentes à soma das diferenças, verificadas mês a mês, entre os valores que eram devidos (nos termos desta sentença) e os que lhe foram pagos, excluídas as parcelas prescritas (aquelas que precederam os 5 anos anteriores à propositura da presente ação). Tal valor será liquidado após o trânsito em julgado. Atualização nos termos da fundamentação.

Considerando o disposto no art. 26, § 6º, da Emenda Constitucional 103/19, e a necessidade de apurar a conta da renda mensal inicial com a possibilidade do descarte de contribuições e a consequente adequação do coeficiente de cálculo, sem que a Contadoria Judicial tenha sistema informatizado apto, caberá ao INSS a apuração do melhor valor de renda (ADPF 219, STF, julg. 20.05.2021).

Advirta-se à parte autora que, nos termos da fundamentação, conforme decisão proferida pelo STF no Tema 709 (RE 791961, Rel. Min. Dias Toffoli), efetivada a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, o INSS estará autorizado a aplicar o decido no referido tema.

Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), tendo em vista a ausência de sucumbência substancial da parte autora, condeno a parte ré ao pagamento de despesas processuais, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária de Santa Catarina.

Condeno ainda a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). O percentual incidente sobre tal base fica estabelecido no mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 8% (oito por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.

Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996.

Em suas razões recursais, o órgão previdenciário investe contra o deferimento do benefício, sob os seguintes argumentos: (a) impossibilidade de cômputo de tempo de serviço especial prestado pelo segurado na condição de contribuinte individual após 28/04/1995, especialmente porque não houve o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma do art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, não se podendo conceder o benefício sem a correspondente fonte de custeio; (b) descabido o enquadramento do tempo de serviço como especial pela penosidade após o advento do Decreto nº 2.172/97; (c) a atividade penosa não configura risco à integridade física ou à saúde do obreiro, por ausência de previsão legal, de forma que não enseja a concessão da aposentadoria especial; e (d) não foi comprovada a condição penosa do trabalho. Por fim, prequestiona afronta à matéria altercada (evento 159, DOC1).

Com contrarrazões (evento 163, DOC1), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Prescrição quinquenal

Nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, inexistem parcelas prescritas, porque não transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre as datas de entrada do requerimento administrativo (12/08/2019) e de propositura da ação (07/04/2021).

Tempo especial de contribuinte individual

A falta de previsão legal para o autônomo recolher um valor correspondente à aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento da especialidade, o que se constituiria em ato discriminatório, se ele exerceu a atividade enquadrável como especial.

De fato, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a orientação de que o artigo 57 da Lei 8.213/91 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, permitindo o reconhecimento da especialidade da atividade laboral exercida pelo segurado contribuinte individual. O artigo 64 do Decreto 3.048/99 ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial e, por conseguinte, o reconhecimento do tempo de serviço especial, ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade. Destarte, é possível o reconhecimento de tempo de serviço especial ao segurado contribuinte individual não cooperado, desde que comprovado, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, que a atividade foi exercida sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física” (AgRg no Resp 1.540.164, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015).

No mesmo sentido, as decisões proferidas pelo STJ no julgamento do REsp 1.436.794, do AgRg no Resp 1.422.313, AgRg no REsp 1.535.538 e AgRg no Resp 1.555.054.

Realmente, quanto ao reconhecimento de tempo especial na condição de contribuinte individual, esclareço que a Lei n. 8.213/91, ao mencionar a aposentadoria especial no artigo 18, inciso I, alínea “d”, como um dos benefícios devidos aos segurados, não faz nenhuma diferença entre as categorias de segurados. A dificuldade do contribuinte individual de comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não justifica negar a possibilidade de reconhecimento de atividade especial” (STJ, Resp nº 1.585.009/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/03/2016).

Com efeito, nunca houve na legislação sobre a matéria vedação envolvendo o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas pelos contribuintes individuais (antigos autônomos), e assim tratamento normativo nesse sentido implicaria afronta injustificável ao princípio da isonomia, considerando que o fato gerador do benefício em tela sempre foi o exercício de labor em condições insalubres, penosas ou perigosas, desde a redação original do art. 31 da Lei nº 3.807/60 (atualmente, o art. 57 da Lei nº 8.213/91 utiliza a expressão condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física).

A Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF nº 2008.71.95.002186-9, ocorrido em 29/03/2012 (DOU 27/04/2012), aliás, firmou a seguinte tese jurídica, consolidada com a edição da Súmula nº 62: O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

O fundamento da Súmula é idêntico ao adotado pelo STJ, segundo se infere do assentado pela TNU no julgamento do PEDILEF nº 2009.71.95.001907-7 (DOU 09/03/2012): Ao contribuinte individual é reconhecido o direito à aposentadoria especial, eis que não há na Lei n. 8.213/91 vedação à concessão do referido benefício a essa categoria de segurados. Atos administrativos do INSS não podem estabelecer restrições que não são previstas na legislação de regência.

Não há falar em afronta ao art. 195, § 5º, da Constituição Federal, ao argumento de que a Lei nº 9.732/98 criou contribuição para financiar a aposentadoria especial e que a contribuição só incide sobre as remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, não alcançando os segurados contribuintes individuais.

Sobre a questão, a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do PEDILEF nº 2008.71.95.002186-9, concluiu que a falta de previsão legal de contribuição adicional para aposentadoria especial (alíquota suplementar de riscos ambientais do trabalho) sobre salário de contribuição de segurado contribuinte individual não impede o reconhecimento de tempo de serviço especial. Do contrário, não seria possível reconhecer condição especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei n. 9.732/98, que criou a contribuição adicional.

Dessa forma, a TNU considerou que já existia previsão de fonte de custeio de aposentadoria especial para todas as categorias de segurado desde antes da Lei n. 9.732/1998 e que a superveniência da criação de fonte de custeio adicional e específica não eliminaria a anterior fonte de custeio. Dessa forma, admitida a hipótese de que antes da Lei n. 9.732 não havia fonte de custeio para a aposentadoria especial, não teria sido possível conceder esse benefício para qualquer categoria de segurado antes da vigência da referida lei.

Nesse sentido, para evitar tautologia, adoto os fundamentos de excerto de voto do Relator Desembargador Federal Celso Kipper (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000024-65.2009.404.7210/SC, DE 31-10-2012):

De outra banda, é verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 - (...) § 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Ademais, não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Por fim, cumpre registrar que o Ministério da Previdência admite a possibilidade de enquadramento da atividade especial exercida por contribuinte individual, com supedâneo no art. 257 da IN 45/2010, que dispõe:

Art. 257. A comprovação da atividade enquadrada como especial do segurado contribuinte individual para período até 28 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, será feita mediante a apresentação de documentos que comprovem, ano a ano, a habitualidade e permanência na atividade exercida arrolada no Anexo II do Decreto nº 83.080, de 1979 e a partir do código 2.0.0 do Anexo III do Decreto nº 53.831, de 1964.

Parágrafo único. Não será exigido do segurado contribuinte individual para enquadramento da atividade considerada especial a apresentação do PPP.

Diante dessas considerações, havendo prova do efetivo exercício de atividades em condições nocivas à saúde do trabalhador na condição de contribuinte individual e comprovado o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, não há óbice ao cômputo do tempo de serviço como especial.

Limites da insurgência recursal

A controvérsia nos presentes autos tem por objeto (a) o cômputo de tempo especial nos entretempos de 29/04/1995 a 31/01/1997, 01/10/2004 a 16/09/2011, 01/10/2012 a 26/08/2015, 09/03/2016 a 01/07/2017 e 02/07/2017 a 30/07/2019, bem como (b) o direito da parte autora à concessão do benefício, restando mantido o enquadramento das atividades nos lapsos de 01/10/1983 a 30/04/1985, 01/10/1985 a 30/11/1985, 01/05/1986 a 31/01/1990, 01/05/1990 a 30/09/1990, 01/02/1991 a 30/09/1991, 01/12/1991 a 30/09/1992, 01/01/1993 a 30/04/1993, 01/06/1993 a 30/06/1993 e 01/01/1994 a 28/04/1995. Pois bem.

Exame do tempo especial no caso concreto

A análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora foi percucientemente examinada na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 155, DOC1):

Feitas tais considerações, passo a analisar os intervalos que permanecem controvertidos​​​​​, quais sejam: 29/04/1995 a 31/01/1997, 01/10/2004 a 16/09/2011, 01/10/2012 a 26/08/2015, 09/03/2016 a 01/07/2017 e de 02/07/2017 a 30/07/2019.

Não merece acolhida a insurgência recursal.

É que, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da nocividade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).

Acerca da celeuma, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 534, concluiu que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).

A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247) que:

"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...) Atividade penosa, por sua vez, é um conceito vago, sem definição legal, cuja manifestação doutrinária mais interessante talvez tenha sido lapidada por Wladimir Martinez nos seguintes termos: "Pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pensões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade." Como exemplos de atividades consideradas penosas pelo D. 53.831/64 podemos citar a dos professores, motoristas e cobradores de ônibus, e frentistas de postos de combustíveis."

De fato, a jurisprudência desta Corte se orienta pela possibilidade de enquadramento do tempo de serviço, como especial, em razão da penosidade da atividade de motorista de caminhão, sendo, para tanto, imperiosa a realização de perícia, a fim de verificar se a prestação laboral se dava em condições penosas.

Em recente julgado, proferido em sede de incidente de assunção de competência, ao analisar questão análoga à dos autos, a Terceira Seção concluiu por fixar a seguinte tese jurídica: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova (Tema nº 05). Referida decisão restou assim ementada:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata". 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)

Apesar do julgado fazer referência à atividade de motorista/cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão ao caso (motorista de caminhão), ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.

Para a avaliação da penosidade no presente feito, como visto, foi determinada a realização de perícia judicial, tendo o perito prestado os seguintes esclarecimentos (evento 146, DOC1):

A jornada de trabalho prolongava-se além do normal; apresenta riscos ergonômicos pelos longos períodos sentados; havia dificuldades para suprir suas necessidades fisiológicas; a cabine dos veículos, no período até o ano 2000, aproximadamente, não possuíam condicionadores de ar; os trechos das rotas realizadas duravam entre oito e doze horas; haviam trechos perigosos com risco de roubos, assaltos e sequestros; relata, também o autor, as viagens duravam trinta dias, aproximadamente.

Embora a penosidade esteja prevista em lei, não existem critérios técnicos para a sua definição. Porém, no entendimento deste perito as atividades do autor, em muitos momentos, eram árduas, fatigantes, estressantes e desgastantes em função de sua rotina de trabalho, podendo-se caracterizar a penosidade

Recentes julgados deste Regional acenam na mesma direção:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. PENOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. IAC Nº 5. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMA 1124/STJ. - A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. - Conforme estabelecido no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, o risco de violência física caracteriza a penosidade das atividades de motorista ou cobrador de ônibus e, por analogia, de motoristas de caminhão. - Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. - Estando afetada ao Tema 1124 a matéria relativa ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS, a solução definitiva da questão deve ser diferida para o momento posterior à solução a ser dada pelo STJ. (TRF4 5032881-84.2010.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 07/03/2024)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE VALOR ABSOLUTO. FORMAÇÃO DE CONVICÇÃO EM SENTIDO DIVERSO. POSSIBILIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 2. A perícia judicial exerce importante influência na formação do convencimento do magistrado. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam. 3. Hipótese em que, levando em conta os critérios para aferição constantes do Incidente de Assunção de Competência n. 5033888-90.2018.4.04.0000/RS, e considerando as longas distâncias percorridas semanalmente pelo autor, que exigiam-lhe concentração constante e manutenção da mesma postura por longas horas (entre 10 e 14 horas por dia), e considerando que a longa jornada diária de trabalho do requerente permite concluir que havia evidente interferência nas suas necessidades fisiológicas (alimentação, sono e utilização de sanitário), além da presença de ruído e da necessidade de auxiliar no descarregamento de mercadorias após várias horas dirigindo, dados estes constantes do próprio laudo judicial, entendo haver elementos suficientes para autorizar a conclusão de que está caracterizado, no caso concreto, o exercício de atividade penosa pelo autor, em face das condições a que estava sujeito ao realizar suas atividades profissionais. (...) (TRF4, AC 5003072-54.2017.4.04.7213, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 23/08/2023)

No que se refere à exigência traçada no art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é assente na jurisprudência pátria a orientação no sentido de que a habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. O Regulamento da Previdência Social, conforme se infere do caput do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, define o trabalho permanente como aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Ou seja, nem o INSS requer a sujeição ininterrupta ao agente agressivo, bastando que seja habitual, que esteja presente em período razoável da jornada laboral, integrando a sua rotina e seguindo a dinâmica de cada ambiente de trabalho. A Terceira Seção desta Corte já decidiu que A habitualidade e a continuidade a caracterizar o trabalho especial não pressupõe a permanência da insalubridade em toda a jornada de trabalho do segurado. Na verdade, o entendimento extraído da norma legal é a exposição diuturna de parcela da jornada de trabalho, desde que referida exposição seja diária. (TRF4, EINF 5024390-63.2011.4.04.7000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 20/04/2015). Com efeito, Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. (TRF4, AC 5002353-50.2018.4.04.7209, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 24/03/2022).

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 01/10/1983 a 30/04/1985, 01/10/1985 a 30/11/1985, 01/05/1986 a 31/01/1990, 01/05/1990 a 30/09/1990, 01/02/1991 a 30/09/1991, 01/12/1991 a 30/09/1992, 01/01/1993 a 30/04/1993, 01/06/1993 a 30/06/1993 e de 01/01/1994 a 31/01/1997, 01/10/2004 a 16/09/2011, 01/10/2012 a 26/08/2015, 09/03/2016 a 01/07/2017 e de 02/07/2017 a 30/07/2019.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

- Aposentadoria especial

Em 12/08/2019 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo índice oficial e aceito na jurisprudência, qual seja:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-10-2019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula nº 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema nº 810 da repercussão geral (RE nº 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe nº 216, de 22/09/2017.

Taxa Selic

A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:

"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."

Honorários advocatícios recursais

Confirmada a sentença no mérito, conforme o art. 85, § 11, do CPC e tendo em conta o previsto nos parágrafos 2º a 6º desse dispositivo legal, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC. De acordo com a tese fixada no julgamento do Tema 1.105/STJ, Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ (com a redação modificada em 2006), mesmo após a vigência do CPC/2015, no que tange à fixação de honorários advocatícios (REsp 1.880.529, REsp. 1.883.722 e REsp 1.883.715, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, publicado em 27/03/2023). Na eventualidade de o montante da condenação ultrapassar 200 salários mínimos, sobre o excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, a teor do § 5º do mesmo artigo.

A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que é devida a majoração de verba honorária sucumbencial, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, quando presentes os seguintes requisitos de forma concomitante: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/03/2016, data da vigência do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

Honorários periciais: Sucumbente o INSS, deverá arcar com o pagamento dos honorários periciais arbitrados.

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento de custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Conclusão

Sentença mantida quanto ao (a) cômputo de tempo especial nos lapsos de 01/10/1983 a 30/04/1985, 01/10/1985 a 30/11/1985, 01/05/1986 a 31/01/1990, 01/05/1990 a 30/09/1990, 01/02/1991 a 30/09/1991, 01/12/1991 a 30/09/1992, 01/01/1993 a 30/04/1993, 01/06/1993 a 30/06/1993, 01/01/1994 a 31/01/1997, 01/10/2004 a 16/09/2011, 01/10/2012 a 26/08/2015, 09/03/2016 a 01/07/2017 e 02/07/2017 a 30/07/2019; e (b) direito da parte autora à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (12/08/2019), bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então, devendo ser observada a restrição imposta no art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004395673v10 e do código CRC df3fda86.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 17/4/2024, às 9:36:26

Conferência de autenticidade emitida em 25/04/2024 04:33:52.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002782-33.2021.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VALDECIR JOSE BORTOLI (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. benefício concedido. motorista de caminhão. penosidade. comprovação iac nº 05/trf. prova pericial judiical. sentença mantida.

1. A tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172/97, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. Havendo a comprovação de que o trabalho foi exercido em condições agressivas à saúde, deverá ser considerado nocivo, ainda que a atividade não esteja arrolada nos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, cujas listagens de agentes são meramente exemplificativas. Hipótese na qual tem incidência a Súmula nº 198 do TFR. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

2. Quando do julgamento do Tema nº 5, a Terceira Seção desta Corte fixou tese no sentido de que Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Apesar do julgado fazer referência à atividade de motorista/cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão ao presente caso (motorista de caminhão), ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.

3. Hipótese em que o perito concluiu pela condição penosa da atividade de motorista de caminhão, considerando que a jornada de trabalho prolongava-se além do normal, apresenta riscos ergonômicos pelos longos períodos sentados, havia dificuldades para suprir suas necessidades fisiológicas, a cabine dos veículos não possuíam condicionadores de ar, os trechos das rotas realizadas duravam entre oito e doze horas, haviam trechos perigosos com risco de roubos, assaltos e sequestros e a duração de 30 dias de algumas viagens.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004395674v3 e do código CRC ec6192b8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 17/4/2024, às 9:36:26

Conferência de autenticidade emitida em 25/04/2024 04:33:52.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2024 A 12/04/2024

Apelação Cível Nº 5002782-33.2021.4.04.7202/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VALDECIR JOSE BORTOLI (AUTOR)

ADVOGADO(A): LUIZ HERMES BRESCOVICI (OAB SC003683)

ADVOGADO(A): LUIZ HERMES BRESCOVICI

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 25/04/2024 04:33:52.