Apelação Cível Nº 5005604-28.2017.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: EDEMAR ANTONIO BARP (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 16/11/2023, proferida nos seguintes termos ():
Ante o exposto, reconheço a ausência de interesse processual com relação ao pedido de reconhecimento de tempo especial no período de 01/06/1985 a 24/03/1987, extinguindo o processo, nesta parte, sem resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC) e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, nos termos do artigo do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) RECONHECER que o demandante exerceu atividade especial - 25 anos - nos interregnos de 22/07/1994 a 28/04/1995, 19/11/2003 a 05/10/2005 e 02/05/2007 a 15/11/2009;
b) DETERMINAR à autarquia-ré que, após o trânsito em julgado, anote tal reconhecimento para fins de cômputo em futuro requerimento de benefício previdenciário.
Considerando a sucumbência de ambas as partes, condeno-as ao pagamento de honorários advocatícios, fixando-os em 10% do valor da causa para o patrono de cada parte. Obrigação suspensa ao autor enquanto perdurar os efeitos da AJG.
Sentença não sujeita ao reexame necessário (artigo 496, § 3º, I, do CPC).
O INSS é isento ao pagamento de custas, nos termos do art. 4º, I, Lei n 9.289/96.
Em suas razões recursais, a parte autora requer a reforma do decisum para que seja reconhecida a nocividade nos interregnos de 01/06/1985 a 24/03/1987, 29/04/1995 a 10/03/2000, 01/09/2000 a 18/11/2003, 13/10/2005 a 03/01/2007 e 16/11/2009 a 14/02/2013 ().
Com contrarrazões (), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Preliminar de cerceamento de defesa
A magistrada a quo, na sentença, concluiu pela impossibilidade de enquadramento da atividade de motorista de caminhão como penosa, nos lapsos de 01/06/1985 a 24/03/1987, 29/04/1995 a 10/03/2000, 01/09/2000 a 18/11/2003, 13/10/2005 a 03/01/2007 e 16/11/2009 a 14/02/2013, ao argumento de que o laudo judicial não foi conclusivo nesse ponto, indicando a necessidade de comprovação das informações prestadas pelo demandante acerca da duração da jornada, percurso percorrido e, ainda, o tipo de veículo (ano e modelo), conforme acima referido, o que não restou demonstrado nos autos.
Dito isso, procedeu à análise das condições ambientais única e exclusivamente sob a ótica da sujeição do autor aos agente físico ruído.
Embora o labor prestado em condições periculosas e/ou penosas não tenha sido contemplado no rol de agentes dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 (Anexo IV), além das hipóteses de enquadramento dos agentes agressivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da nocividade da atividade no caso concreto, por força da previsão contida na Súmula nº 198 do extinto TFR (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).
Acerca da celeuma, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 534, concluiu que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).
A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247) que:
"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...) Atividade penosa, por sua vez, é um conceito vago, sem definição legal, cuja manifestação doutrinária mais interessante talvez tenha sido lapidada por Wladimir Martinez nos seguintes termos: "Pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pensões e tensões próximas do indivíduo. Dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanentemente, em logradouros com tráfego intenso é exemplo de desconforto causador de penosidade." Como exemplos de atividades consideradas penosas pelo D. 53.831/64 podemos citar a dos professores, motoristas e cobradores de ônibus, e frentistas de postos de combustíveis."
De fato, a jurisprudência desta Corte se orienta pela possibilidade de enquadramento do tempo de serviço, como especial, em razão da penosidade da atividade de motorista de caminhão, sendo, para tanto, imperiosa a realização de perícia, a fim de verificar se a prestação laboral se dava em condições penosas.
Em recente julgado, proferido em sede de incidente de assunção de competência, ao analisar questão análoga à dos autos, a Terceira Seção concluiu por fixar a seguinte tese jurídica: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova (Tema nº 05).
Referida decisão restou assim ementada (grifei):
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento "na técnica médica e na legislação correlata". 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4 5033888-90.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 27/11/2020)
Apesar do julgado fazer referência à atividade de motorista/cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão ao caso (motorista de caminhão), ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.
Cabe aqui ressaltar que a perícia judicial é meio de prova que busca propiciar ao órgão jurisdicional a compreensão de determinado fato no processo, mediante a utilização de conhecimento técnico especializado de outrem. Visa à obtenção de laudo sobre a questão técnica individualizada pelo Juízo.
Daí ser totalmente impertinente qualquer avaliação jurídica que o expert venha a empreender no laudo, não devendo o perito avaliar questões externas a sua designação, nem emitir opiniões pessoais que não se relacionem com o fato examinado, nos termos do art. 473 § 2º do CPC (É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia).
Com efeito, inexiste liberdade absoluta na elaboração da prova pericial por parte do expert, que deve se empenhar em elucidar ao juízo e às partes todos os elementos necessários à verificação das reais condições ambientais do local da prestação laboral do segurado que objetiva a concessão de benefício de aposentadoria especial.
Têm sido comuns as anulações de perícias na Justiça Federal, com um custo financeiro elevadíssimo e resultados não muito diferentes daqueles encontrados nas perícias anteriores. Mais grave ainda é o atraso na entrega da prestação jurisdicional, depondo contra o princípio da razoável duração do processo (art. 4º do CPC/2015).
Esse problema é grave e precisa ser enfrentado com sensibilidade complexa que contemple ao mesmo tempo a necessidade da busca aproximada com a verdade real, condição para a prática da justiça previdenciária almejada constitucionalmente, mas sem perder de vista as deficiências orçamentárias da Justiça Federal e mesmo o respeito e consideração aos escassos profissionais auxiliares do juízo (peritos).
Diante dessa moldura, é preciso distinguir entre "segunda perícia" e "outra perícia". A segunda perícia, segundo Murilo T. Avelino, "não é nada mais que a nova perícia visando a complementar a primeira", insatisfatória por não ter "exaurido do seu objeto, tratando de forma insuficiente os pontos levantados" (AVELINO, Murilo Teixeira. O controle judicial da prova técnica e científica. Salvador: Juspodivum, 2017, p. 284-5). Em outros termos, a segunda perícia, assim como costumamos tratar na práxis forense, é mesmo a complementação da perícia. A outra perícia tem lugar quando esgotadas as possibilidades de complementação, porque não se obteve êxito em sanar as omissões ou inexatidões no resultado da primeira.
Consoante o citado autor, "há uma condição para a produção de segunda perícia: só se justifica logo após esgotadas todas as tentativas de esclarecer pontos divergentes ou dúvidas a respeito dos resultados da primeira perícia" (Idem, ibidem, p. 285).
E eu diria que, por medida de economia processual e, principalmente, por respeitos aos princípios da primazia do julgamento de mérito e da sanabilidade dos vícios, expressamente encampados no novo processo civil, a segunda perícia constitui-se como medida extrema a ser ordenada apenas depois de esgotadas as tentativas de se corrigir a primeira.
O processo deve ser conduzido segundo os corolários principiológicos estruturantes da boa fé e da cooperação (arts. 5º e 6º do CPC/2015).
Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
Nesta perspectiva, dialógica e cooperativa, apenas quando comprovada a má-fé do perito e que não se deve oportunizar a complementação e os esclarecimentos, ordenando-se de imediato a realização de nova perícia.
De fato, casos há em que pela inaptidão ou tendenciosidade (vicío assaz grave que contamina o campo decisório do juiz, a perícia, ao invés de ajudar (esclarecendo), convola-se em óbice odioso à decisão justa e aderente à realidade fenomenologica) já revelada pelo perito, em outros casos, a anulação da primeira perícia, antes mesmo da complementação, é fatidicamente insuperável.
Apenas uma presunção descabida de má-fé autorizaria a ilação de que o complemento da perícia insatisfatória ao mister de auxiliar o juiz, pelo mesmo perito, fatalmente levaria este profissional a convaliar conclusões anteriormente expendidas, comprometendo sua imparcialidade. Longe se ser uma presunção, percebe-se que realmente existe essa tendência, que deve ser controlada e energicamente pelo juízo de origem e pelo tribunal, que tem o dever de zelar e perseguir a "decisão de mérito justa e efetiva" (art. 6º do CPC/2015).
Dito isso, em face do preceito contido no artigo 370 do CPC/2015 (Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias), mostra-se prematura a solução da controvérsia.
Logo, inobservada a previsão contida no art. 473, inciso IV, do CPC, outra alternativa não há, senão anular, em parte, a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para que seja reaberta a instrução e complementada a perícia pelo mesmo perito, de modo a exaurir seu objeto, avaliando exaustivamente a alegada condição penosa do labor do autor, quanto aos períodos de 01/06/1985 a 24/03/1987, 29/04/1995 a 10/03/2000, 01/09/2000 a 18/11/2003, 13/10/2005 a 03/01/2007 e 16/11/2009 a 14/02/2013.
Dispositivo
Pelo exposto, voto por, de ofício, anular, em parte, a sentença, determinando a remessa dos autos à origem, para que seja reaberta a instrução e complementada a perícia pelo mesmo perito, com profundidade e datalhamento suficientes para esclarecer todos os pontos controvertidos acerca do alegado labor em condições nocivas.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004380012v5 e do código CRC e747c472.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005604-28.2017.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: EDEMAR ANTONIO BARP (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INCONCLUSA. NOVA PERÍCIA. DEVER DE COOPERAÇÃO DO PERITO. APROVEITAMENTO DE LAUDO MEDIANTE COMPLEMENTAÇÃO.
1. Quando do julgamento do Tema nº 5, a Terceira Seção desta Corte fixou tese no sentido de que Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Apesar do julgado fazer referência à atividade de motorista/cobrador de ônibus, tem-se por aplicável sua conclusão ao presente caso (motorista de caminhão), ante a suficiência dos parâmetros fixados e a similaridade fática das situações.
2. Se a análise do expert não é conclusiva com relação à condição penosa do trabalho, impõe-se a declaração de nulidade parcial da sentença, a fim de que os autos sejam remetidos à origem, para complementação do laudo, pelo mesmo perito.
3. Somente a total insubsistência incontornável do laudo recomenda a realização de segunda perícia. Despestígio ao auxilliar da justiça, custo financeiro elevadíssimo, risco de resultado não muito diferente daquele encontrado na perícia anterior, somado ao atraso na entrega da prestação jurisdicional e depondo contra o princípio da razoável duração do processo (art. 4º do CPC/2015), recomendam, sempre que possível, a complementação do laudo.
4. Por medida de economia processual e, principalmente, respeito aos princípios da primazia do julgamento de mérito e da sanabilidade dos vícios corrigíveis, expressamente encampados no novo processo civil, a segunda perícia constitui-se como medida extrema a ser ordenada apenas depois de esgotadas as tentativas de se corrigir a primeira, é dizer: após esgotadas todas as tentativas de esclarecer pontos divergentes ou dúvidas a respeito dos resultados da primeira perícia.
5. Apenas quando comprovada a má-fé do perito é que não se deve oportunizar a complementação e os esclarecimentos, ordenando-se de imediato a realização de nova perícia. Casos há em que, pela inaptidão ou tendenciosidade (vicío assaz grave que contamina o campo decisório do juiz), a perícia, ao invés de ajudar (esclarecendo), convola-se em óbice odioso à decisão justa e aderente à realidade fenomenologica, inclusive já revela em outros casos, a anulação da primeira perícia, antes mesmo da complementação, é fatidicamente insuperável.
6. As perícias nas ações cujo objeto seja benefício de aposentadoria especial devem exaurir seu objeto, avaliando exaustivamente a alegada condição nociva da prestação laboral, com indicação dos agentes agressivos presentes no ambiente de trabalho, tempo de exposição, metodologia empregada para avaliação dos agentes, utilização de EPIs, descrição do local e atividades desenvolvidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, anular, em parte, a sentença, determinando a remessa dos autos à origem, para que seja reaberta a instrução e complementada a perícia pelo mesmo perito, com profundidade e datalhamento suficientes para esclarecer todos os pontos controvertidos acerca do alegado labor em condições nocivas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004380013v3 e do código CRC 0cfed703.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2024 A 12/04/2024
Apelação Cível Nº 5005604-28.2017.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: EDEMAR ANTONIO BARP (AUTOR)
ADVOGADO(A): NILZO BUZZANELLO (OAB SC031783)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/04/2024, às 00:00, a 12/04/2024, às 16:00, na sequência 37, disponibilizada no DE de 22/03/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, ANULAR, EM PARTE, A SENTENÇA, DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM, PARA QUE SEJA REABERTA A INSTRUÇÃO E COMPLEMENTADA A PERÍCIA PELO MESMO PERITO, COM PROFUNDIDADE E DATALHAMENTO SUFICIENTES PARA ESCLARECER TODOS OS PONTOS CONTROVERTIDOS ACERCA DO ALEGADO LABOR EM CONDIÇÕES NOCIVAS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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