Apelação Cível Nº 5001587-48.2019.4.04.7116/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: MARCOS DENIZ HUBERT (AUTOR)
ADVOGADO: SAMIR JOSE MENEGATT (OAB RS070405)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
MARCOS DENIZ HUBERT ajuizou ação ordinária em 30/08/2019, objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez desde a DCB, em 12/03/2018 (NB 619.603.000-4). Postula, ainda, indenização a título de danos morais.
Sobreveio sentença, proferida em 15/12/2020 nos seguintes termos ():
DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a prejudicial e, no mérito, forte no art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora e implantar o benefício de auxílio-doença a partir da DII (19/02/2020, NB 626.310.943-6), DIP na data de publicação desta sentença, RMI a apurar, pelo prazo de 120 dias a contar da implantação, nos termos da fundamentação;
b) pagar à parte autora as parcelas vencidas desde a DII, atualizadas nos termos da fundamentação.
c) concedo a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a implantação do benefício, no prazo de 20 (vinte) dias, com DCB pelo prazo de 120 dias a contar da implantação.
Encargos na forma da fundamentação.
Deixo de submeter esta sentença à remessa necessária visto que, apesar de sua iliquidez, é certo que a condenação não superará o parâmetro fixado no CPC, de 1.000 salários mínimos (CPC/2015, art. 496, inciso I).
Com eventual interposição de apelação e apresentação de contrarrazões, deverão os autos ser encaminhados ao Egrégio TRF da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, § 3º, do CPC), cabendo à Secretaria abrir vista à parte contrária caso em contrarrazões sejam suscitadas as matérias referidas no § 1º do art. 1.009 do CPC, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo.
Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Publicação e registros eletrônicos. Intimem-se.
Comprovada a implantação/reativação do benefício de auxílio-doença, sob o nº 31/633.760.025-1, com DIB (Data de Início do Benefício) em 19/02/2020, DIP (Data de Início do Pagamento) em 15/12/2020, DCB (Data da Cessação do Benefício) em 25/05/2021 ( e ).
A parte autora, em suas razões, sustenta, em síntese, fazer jus à concessão de benefício por incapacidade desde 01/01/2018, tendo em vista que o seu quadro de saúde é irreversível. Pugna, ao final, pela condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios "em 20% sobre o total da ação". ().
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Nesta instância, peticiona o recorrente, nas seguintes letras (evento 2):
Conforme comprovante em anexo, o autor estava recebendo o benefício de Aposentadoria por Incapacidade Permanente, cujo número era 6337600251, cuja renda era superior ao benefício concedido na justiça.
Desta forma, como é direito do autor optar pelo benefício mais vantajoso, requer seja restabelecido o benefício cujo número é 633.760.025-1, de Aposentadoria por Incapacidade Permanente, e sejam pagas somente as diferenças do benefício concedido na justiça.
Manifesta-se a Autarquia no evento 7, no sentido de que a desistência do benefício para fins de implantação de outro mais favorável configura desaposentação, o que é vedado pelo em nosso ordenamento jurídico. Pugna, ao final, pela condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios "em 20% sobre o total da ação".
É o relatório.
VOTO
1. Juízo de Admissibilidade
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
2. Premissas
2.1. Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
A despeito da causa de indeferimento do benefício na esfera administrativa, cumpre ao julgador examinar todos os requisitos exigidos por lei para a concessão da benesse. No entanto, uma vez que tais requisitos são cumulativos, a falta de preenchimento de um deles é suficiente para a dispensa da análise dos demais. Nesse sentido o seguinte julgado desta Quinta Turma: TRF4, AC 5015731-11.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 04/02/2021.
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral de forma permanente (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
3. Caso Concreto
3.1. Histórico Previdenciário da parte autora
3.2. Do benefício mais vantajoso
A implantação do auxílio-doença nº 633.760.025-1 (DIP a contar de 19/02/2020 - e ) decorre de antecipação da tutela determinada na sentença (). Após a realização de perícia médica na via administrativa o benefício foi convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, a contar de 31/05/2021 ().
Em face da alteração da sistemática de concessão e de cálculo da aposentadoria por invalidez implementada pela Emenda Constitucional nº 103, publicada em 13/11/2019, a renda mensal inicial do benefício nº 32/635.395.506-9 é inferior à RMI do auxílio-doença (NB 31/633.760.025-1).
Diante dessa situação, peticiona a parte autora no requerendo o restabelecimento do benefício de auxílio-doença concedido judicialmente por ser mais vantajoso do que o de aposentadoria por incapacidade permanente deferido na via administrativa.
Ocorre que o direito ao benefício mais vantajoso exige o preenchimento dos requisitos necessários ao alcance de mais de um tipo de benefício, consoante se infere do caput do art. 688 da IN nº 77/2015:
Art. 688. Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles.
Tal dispositivo, no entanto, não tem aplicação no caso concreto, devido ao auxílio-doença (temporário) e a aposentadoria por invalidez (permanente) possuírem natureza distinta.
3.3 Prova pericial
A partir da perícia médica realizada em 19/02/2020 (), por perito de confiança do juízo, Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho, CRM 8346, especialista em Traumatologia e Ortopedia, é possível obter os seguintes dados:
- motivo alegado da incapacidade: dor na coluna lombar irradiada para o membro inferior direito;
- idade na data do laudo: 57 anos;
- última atividade: motorista de caminhão;
- escolaridade: Segundo Grau/Ensino Médio incompleto;
- diagnóstico: M51.3 - Outra degeneração especificada de disco intervertebral; e M54.4 - Lumbago com ciática;
- incapacidade: total e temporária;
- origem: degenerativa;
- início da doença: no ano de 2008;
- início da incapacidade: 19/02/2020 (data da perícia judicial);
- tempo estimado de recuperação: 19/10/2020.
3.4. Do termo inicial do benefício por incapacidade (DIB)
É cediço que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que a controvérsia cuja solução depende de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto contexto probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.
Importa ressaltar que todos os documentos médicos trazidos ao feito foram submetidos ao expert do juízo, razão pela qual não são aptos a infirmar as conclusões periciais.
Nada obstante a incapacidade temporária apontada no laudo técnico decorra de tratamento cirúrgico, ao qual o segurado não está obrigado a se submeter (art. 101 da Lei 8.213/91), entendo que deve ser mantida a sentença que concedeu auxílio-doença a contar de 19/02/2020, sob pena de reformatio in pejus, tendo em conta a Emenda Constitucional nº 103/2019.
4. Data de cessação do benefício
Tendo em conta que a parte autora obteve na via administrativa o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente a partir de 31/05/2021 (NB 635.395.506-9), fixo a data de cessação do benefício de auxílio-doença em 30/05/2021 (NB 633.760.025-1).
5. Consectários
5.1. Dos índices negativos de correção monetária (deflação)
Devem ser aplicados os índices de deflação na correção monetária do crédito previdenciário, preservando-se o valor nominal, uma vez que não há ofensa aos princípios constitucionais da irredutibilidade e da preservação do valor real dos proventos.
Nesse sentido o entendimento consolidado deste Regional: TRF4, AC 5008863-46.2021.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/02/2022; TRF4, AC 5023021-09.2021.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/02/2022; TRF4, AC 5021540-11.2021.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 18/02/2022; e AC 5032337-51.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2020.
5.2. Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009 serão computados uma única vez, sem capitalização, segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE n.º 870947, com repercussão geral).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC n.º 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
5.3. Honorários advocatícios
No que concerne à condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios "em 20% sobre o total da ação", entendo que merece parcial acolhimento a pretensão do recorrente.
Na hipótese, uma vez que o demandante obteve o "bem da vida" (benefício previdenciário) objeto da presente demanda, ainda que em período inferior ao pretendido, impõe-se o afastamento da sucumbência recíproca. Assim, o INSS deverá arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais.
O entendimento desta Quinta Turma é de que o Instituto Previdenciário deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença ou do acórdão (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região).
Caso o valor da condenação/atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos, previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III e 5º do referido dispositivo legal.
5.4. Honorários periciais
A Autarquia Previdenciária deverá arcar com o pagamento dos honorários periciais. Caso a referida despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, seu pagamento deverá ser realizado mediante reembolso, nos termos do art. 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
5.5. Custas e Taxa Única de Serviços Judiciais
Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, aplica-se: nas demandas propostas anteriormente a 15/06/2015, o disposto no art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, na redação dada pela Lei nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS; nas ações ajuizadas após 15/06/2015, a Lei Estadual nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais e revogou o Regimento de Custas (Lei nº 8.121/85).
Assim, o INSS está isento do pagamento de custas e da Taxa Única de Serviços Judiciais, mas obrigado a arcar com eventuais despesas processuais.
6. Conclusão
Reforma-se a sentença para (a) de ofício, adequar os critérios de aplicação da correção monetária; e (c) afastar a sucumbência recíproca.
Fixada a data de cessação do benefício de auxílio-doença em 30/05/2021 (NB 633.760.025-1).
7. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003149994v21 e do código CRC 3282ff2a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 4/5/2022, às 12:12:8
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Apelação Cível Nº 5001587-48.2019.4.04.7116/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: MARCOS DENIZ HUBERT (AUTOR)
ADVOGADO: SAMIR JOSE MENEGATT (OAB RS070405)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. EC 103/2019. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. JUROS DE MORA. EC 113/2021. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AFASTADA.
1. São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada por meio de exame médico pericial e o julgador firma a sua convicção, em regra, com base no laudo técnico. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que a controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto contexto probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade. 3. Manutenção da sentença, na hipótese, sob pena de "reformatio in pejus", tendo em conta a EC 103/2019 que reduziu o valor da aposentadoria por incapacidade permanente. 4. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006, e do INPC, a partir de 04/2006, observando-se a aplicação do IPCA-E sobre as parcelas vencidas de benefícios assistenciais (Temas 810 do STF e 905 do STJ). Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009 serão computados uma única vez, sem capitalização, segundo percentual aplicável à caderneta de poupança. No entanto, para fins atualização monetária e juros de mora, com início em 09/12/2021, haverá a incidência uma única vez até o efetivo pagamento do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (art. 3º da EC 113/2021). 5. Nas demandas em que não haja dois pedidos distintos (concessão/restabelecimento de benefício previdenciário e indenização por danos morais), o êxito na obtenção do "bem da vida" (benefício previdenciário), ainda que em período inferior ao pretendido, não implica reconhecimento de sucumbência recíproca.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003149995v7 e do código CRC c145960b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/04/2022 A 26/04/2022
Apelação Cível Nº 5001587-48.2019.4.04.7116/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: MARCOS DENIZ HUBERT (AUTOR)
ADVOGADO: SAMIR JOSE MENEGATT (OAB RS070405)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/04/2022, às 00:00, a 26/04/2022, às 16:00, na sequência 297, disponibilizada no DE de 04/04/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/05/2022 08:00:59.