EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INDÚSTRIA CALÇADISTA. RUÍDO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. UTILIZAÇÃO DE LAUDO SIMILAR. TRF4. 5000022-74.2019.4.04.7140

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000022-74.2019.4.04.7140/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE LAURI LEHNEN (AUTOR)

RELATÓRIO

JOSE LAURI LEHNEN propôs ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em 15/01/2019, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (17/04/2017), mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 01/06/1999 a 12/04/2000, 01/11/2004 a 21/10/2005, 01/06/2006 a 09/05/2008, 15/01/2009 a 27/04/2010, 01/11/2010 a 19/02/2012, 01/02/1996 a 01/09/1998, 03/09/2012 a 28/03/2017, 01/02/1983 a 15/07/1988, 21/11/1988 a 16/04/1989, 04/02/1991 a 10/06/1993 e de 29/03/2017 a 17/04/2017.

Sobreveio sentença que julgou o pedido formulado na inicial nos seguintes termos (evento 53, SENT1):

DISPOSITIVO

Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a:

- AVERBAR o(s) período(s) especia(is) reconhecido(s) nesta sentença;

- IMPLANTAR o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição requerido na inicial, nos termos da fundamentação;

- PAGAR à parte autora as parcelas vencidas desde a DER até o cumprimento da determinação anterior, observando-se a prescrição qüinqüenal, se houver, e, quanto ao cálculo, as determinações supra.

Antecipação de Tutela: presentes os seus pressupostos legais, ANTECIPO A TUTELA DE MÉRITO e determino a intimação do INSS para, no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 50,00, juntar aos autos comprovante de implantação do benefício ora concedido.

Custas e Honorários Advocatícios: condeno o INSS ao ressarcimento das custas do processo, se houver, e ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) do valor da condenação ou, se não houver, sobre o valor atualizado da causa (IPCA-E). Tratando-se de demanda previdenciária, aplicam-se as Súmulas nºs 76 do TRF/4ª e 111 do STJ.

Recursos: eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas na forma do artigo 1.012 do CPC. Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões.

Reexame: ainda que ilíquida, a condenação não alcançará o patamar previsto no artigo 496, § 3º, do CPC/2015; portanto, inaplicável a remessa necessária.

Remessa ao TRF4: decorrido o prazo para contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Inconformada, a parte ré interpôs recurso de apelação.

Em suas razões, sustenta ser indevido o reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos de 01/06/1999 a 12/04/2000, 01/11/2004 a 21/10/2005, 01/06/2006 a 09/05/2008, 15/01/2009 a 27/04/2010 e 01/11/2010 a 19/02/2012, 01/02/1996 a 01/09/1998, 03/09/2012 a 28/03/2017, 29/03/2017 a 17/04/2017, 18/04/2017 a 08/06/2017, 01/02/1983 a 15/07/1988, 21/11/1988 a 16/04/1989 e 04/02/1991 a 10/06/1993, sob o argumento de que não é possível a utilização de perícia por similaridade na avaliação de ruído. Ainda, aduz que não restou comprovada a exposição a agentes químicos, tendo em vista as funções generalistas desempenhadas pelo autor e que, a partir de 05/03/1997, não é possível o enquadramento por exposição a hidrocarbonetos aromáticos.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.

Remessa oficial

À luz do que preconiza o Código de Processo Civil, é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto quando, por meio de meros cálculos aritméticos, seja possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal.

O art. 496, §3º, I, do referido Estatuto Processual, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Consoante informação da Divisão de Cálculos Judiciais – DICAJ deste Tribunal Regional Federal, para que uma condenação previdenciária atinja o valor de 1.000 (mil) salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de pelo menos 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

No caso concreto, a sentença, proferida em 20/01/2021, condenou o INSS a pagar o benefício previdenciário a partir de 17/04/2017.

Assim, tendo em conta que o valor da condenação fica aquém do limite referido artigo 496, §3º, I, do CPC/2015, ainda que considerados os critérios de juros e correção monetária, a sentença proferida nos autos não está sujeita a reexame necessário.

Mérito

Atividade Especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a legislação que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01 de janeiro de 2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº. 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Em relação ao enquadramento diferenciado por categorias profissionais, observo que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Ruído

Quanto ao agente físico ruído, adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época de labor (REsp. 1333511 - Castro Meira, e REsp. 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg. no REsp. 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, em 28/05/2013).

Em suma, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997, superior a 90 decibéis entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e, superior a 85 decibéis, a partir de 19/11/2003.

Habitualidade e permanência

É pacífica neste Tribunal a compreensão no sentido de que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, §3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.

Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, até porque, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

A Turma Nacional de Uniformização já se pronunciou no sentido de que "a identificação entre o conceito de permanência com integralidade da jornada, constante na redação original do regulamento da previdência – Decreto 3.048/99 ("Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais...") já foi abandonada pela própria Previdência Social há quase uma década, quando o Decreto 4.882/2003 deu nova redação ao dispositivo, relacionando o conceito de permanência ao caráter indissociável da exposição em relação à atividade, e não mais à integralidade da jornada (“Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço”). (PEDILEF 244-06.2010.4.04.7250/SC, Relator Juiz Federal André Carvalho Monteiro, DJ 17/05/2013, DOU 31/05/2013)

Por fim, cabe lembrar que o Decreto 4.882/03 alterou o Decreto 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a definir o trabalho exercido de forma não ocasional nem intermitente, para fins de seu reconhecimento como atividade especial, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, não importando, pois, que eventual documento acerca da atividade alegadamente especial mencione isoladamente a intermitência da exposição, quando essa informação estiver dissociada do restante do conjunto probatório ou ainda quando ela contrariar a dicção da norma regulamentar acima referida, no que tange especialmente à inerência/indissociabilidade da exposição ao agente segundo as atividades laborativas comprovadas nos autos.

Critérios de avaliação dos agentes químicos

A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região firmou o entendimento de que a exposição qualitativa a agentes químicos pode ser reconhecida somente até 02/12/1998. Nesse sentido: Recurso 5016061-95.2012.404.7107, TRU4, Relator para o acórdão Dr. João Batista Lazzari, D.E. 02/4/2013. Isso porque, a partir da publicação da Medida Provisória 1.729, de 03/12/1998, convertida na Lei 9.732/98, as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividade ou operações insalubres, consagradas na NR-15, com os respectivos conceitos de “limites de tolerância”, “concentração”, “natureza” e “tempo de exposição ao agente”, é que devem reger a caracterização da natureza da atividade, para fins previdenciários.

Desse modo, até 02/12/1998, a atividade pode ser enquadrada como especial pela simples avaliação qualitativa da exposição aos agentes químicos. A partir de 03/12/1998, contudo, devem ser observados os limites constantes da NR-15, que regula as atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista.

Entretanto, há que se atentar para as particularidades da própria regulamentação em relação às diversas substâncias.

Isso porque a NR-15 dispõe que são consideradas atividades ou operações insalubres envolvendo agentes químicos aquelas listadas no Anexo 13, sendo que a caracterização de insalubridade das atividades mencionadas nesse Anexo não exige a superação de níveis de concentração, de modo que, no que se refere às atividades que envolvem os agentes ali previstos, a avaliação da nocividade das atividades/operações continua sendo qualitativa. É o caso, por exemplo, de funções realizadas em contato com hidrocarbonetos aromáticos, solventes, óleos minerais, parafina e outras substâncias reconhecidamente cancerígenas, motivo pelo qual, mesmo após 03/12/1998, sua mera presença, aferida de forma qualitativa no ambiente de labor, permite o enquadramento do período como especial.

Especificamente em relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), pois, importa salientar que o Quadro Anexo do Decreto 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, na devida ordem).

Os hidrocarbonetos aromáticos abrangem uma multiplicidade de substâncias químicas compostas de estruturas de carbono. Daí por que o fato de o Decreto 2.172, de 05/03/1997, não mais mencionar na lista de agentes nocivos a expressão 'hidrocarbonetos', não significa que tenha excluído do rol de substâncias deletérias todos os agentes químicos pertencentes a essa família, os quais ainda podem ser encontrados. É o caso, por exemplo, do benzeno (código 1.0.3).

Nesse passo, é de se destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal no julgamento do Tema 534, no sentido de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)”.

Assim, mesmo que não houvesse previsão em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente a determinados agentes nocivos, há possibilidade de enquadramento de atividade especial.

Os riscos ocupacionais gerados pelos hidrocarbonetos aromáticos, além de ensejarem potencial reconhecimento de tempo de serviço especial, não demandam, em regra, análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, sendo suficiente a avaliação qualitativa (art. 278, §1º, I da IN 77/2015), pois se trata de grupo químico relacionado no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Exceção se faz aos hidrocarbonetos aromáticos indicados especificamente no quadro 1, do anexo 11 da NR-15, para os quais a contagem do tempo especial se justificará apenas quando forem ultrapassados os limites de tolerância indicados quanto à absorção por via respiratória. De outro lado, havendo absorção também pela pele, a insalubridade apenas é afastada quando utilizados EPIs eficazes, pois para o contato cutâneo não há limites seguros de exposição.

Por fim, quanto aos hidrocarbonetos relacionados na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, a sua concentração no ambiente de trabalho e a utilização de EPIs não é relevante para o reconhecimento do labor especial, pois se trata de compostos reconhecidamente tóxicos, sendo que a exposição a eles enseja graves efeitos à saúde humana, podendo, por exemplo, causar leucemia.

Utilização de laudo similar

Observo que, muitas vezes, a solução para a busca da melhor resposta às condições ambientais de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a avaliação dessas em estabelecimento de atividade semelhante àquele em que laborou originariamente o segurado, no qual poderão estar presentes os mesmos agentes nocivos, o que pode vir a ensejar um juízo conclusivo a respeito.

Logo, em tese, não há óbice à utilização de laudo pericial elaborado em uma empresa, para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de função semelhante. Nesse sentido, é a jurisprudência dominante deste Tribunal: AC 2006.71.99.000709-7, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJU 2/3/2007 e APELREEX 2008.71.08.001075-4, Relator Juiz Federal Guilherme Pinho Machado, D.E. 3/8/2009.

Ademais, a Súmula 106 deste TRF assim estabelece: "Quando não é possível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor".

Contudo, importante mencionar que se tratando de empresa ativa, não cabe, em princípio, a utilização de laudo técnico similar.

Caso concreto

- Períodos de 01/06/1999 a 12/04/2000 (Celomar Fischer ME), 01/11/2004 a 21/10/2005 ( JAP - Componentes para Calçados Ltda), 01/06/2006 a 09/05/2008 (Inauê Componentes e Calçados Ltda.), 15/01/2009 a 27/04/2010 e 01/11/2010 a 19/02/2012 (Jacobus Calçados Ltda.), 03/09/2012 a 28/03/2017, 29/03/2017 a 17/04/2017 e 18/04/2017 a 08/06/2017 (Aloe Componentes e Calçados Eireli)

Os períodos acima foram reconhecidos como especial por exposição a ruído, nos termos da sentença:

1) Empresa: Celomar Fischer ME

- Período: 01/06/1999 a 12/04/2000

- Cargo/Setor: serviços gerais de fresa e lixa

- Provas: CTPS (Evento 1, PROCADM7, Página 22), justificação administrativa (Evento 24, PROCADM3, Página 10), laudo técnico similar (Evento 1, PROCADM8, Página 12), laudo técnico similar (Evento 37, LAUDO2)