EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. AGENTES QUÍMICOS. DANOS MORAIS E SUCUMBÊNCIA. TRF4. 5001124-69.2021.4.04.7138

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001124-69.2021.4.04.7138/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: HEINS LOTHARIO DREMER (AUTOR)

RELATÓRIO

HEINS LOTHARIO DREMER propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data de entrada do requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade e a averbação de períodos laborados em condições especiais, com a sua respectiva conversão em tempo comum.

Sobreveio sentença (evento 52, SENT11) que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:

3. DISPOSITIVO

Considerando o contido no corpo desta decisão, afasto a preliminar arguida pela parte ré, bem como julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para condenar o INSS a:

a) reconhecer e averbar os períodos de 16/11/1981 a 19/06/1982 02/04/1992 a 26/08/1993 como tempo de serviço especial e a respectiva conversão em tempo de serviço comum, mediante a aplicação do fator 1,4;

b) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/187.352.160-7), a contar da data do requerimento administrativo (06/08/2019) e DIP a partir do primeiro dia do mês da implantação, com renda mensal inicial (RMI) a ser apurada pelo próprio INSS correspondente a 100% do salário de benefício, calculado de acordo com a regra do artigo 3º da Lei nº 9.876/99; e

c) pagar a importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data de início do benefício e a data da implantação, nos moldes acima definidos.

Tendo em conta as disposições do art. 86 do CPC e seguintes, e sendo a parte autora sucumbente no pedido de danos morais, condeno ambos os demandantes ao pagamento dos honorários advocatícios.

Considerando o estabelecido no art. 85, §§ 2º; 3º, I e § 4º do CPC, bem como que o proveito econômico desta demanda será inferior a 200 (duzentos) salários-mínimos, montante que se depreende da análise ao valor da causa, bem como a sucumbência de ambos os litigantes, condeno a parte autora e o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4º Região), a ser apurado quando da liquidação do julgado, vedada a compensação de tais rubricas.

Suspendo, contudo, a exigibilidade dos valores devidos pelo demandante a título de ônus sucumbenciais, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, face ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido a ele.

Ambos os litigantes são isentos do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96.

Publique-se. Intimem-se.

Interposto recurso de apelação, intime-se a parte adversa para contra-arrazoar em 15 dias. Vencido este prazo, remetam-se os autos ao E.TRF4 (artigo 1.010, parágrafo terceiro, CPC).

Não há falar em remessa necessária, uma vez que eventual condenação é inferior a 1000 (mil) salários-mínimos, de acordo com a regra do art. 496, § 3º, I, do CPC.

O INSS apelou requerendo a reforma da sentença (evento 58, APELAÇÃO1). Alega, em síntese: i) necessidade de especificação da substância química, para reconhecimento da especialidade de 16/11/1981 a 19/06/1982; ii) inadequada fixação dos honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

Recurso adequado e tempestivo. INSS isento de custas, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/1996.

Atividade Especial

O reconhecimento da atividade laborativa como especial obedece à disciplina legal vigente à época em que esta foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Feitas estas observações, tendo em vista a sucessão legislativa tratando da matéria é necessário definir inicialmente a legislação incidente no caso concreto, ou seja, qual estava em vigor no momento da prestação da atividade pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/60 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/91 (LBPS), em sua redação original (arts. 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais sempre foi necessário a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos. Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79

b) a partir de 29 de abril de 1995, data da vigência da Lei 9.032/95, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, em razão das alterações introduzidas no art. 57 da LBPS, tornando-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, como referido anteriormente. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 , 72.771/73 e 83.080/79;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

d) a partir de 1º de janeiro de 2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) tornou-se indispensável para a comprovação do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que corretamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Saliente-se que é sempre possível a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp 228832/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Ressalte-se, ainda, que o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo 1151363, em 23/3/2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/5/1998, nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes do STF e STJ.

Assim, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum até 13 de novembro de 2019, uma vez que com o advento da EC 103/2019 restou vedada a conversão em relação ao labor posterior a esta data, nos termos do seu art. 25, §2º.

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data concessão do benefício. Com efeito, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/1991 o fator de conversão deverá ser 1,2 para as mulheres (25 anos de especial para 30 de comum) e 1,4 para os homens (25 anos de especial para 35 anos de comum).

Habitualidade e Permanência

Saliente-se que a exigência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos para configuração de atividade especial foi introduzida pela Lei 9.032/95, que alterou do §3º do art. 57 da Lei 8.213/91. Porém, a referida exigência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A exposição, no entanto, deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Interpretação diversa levaria à ineficácia da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (TRF4, EINF 00039295420084047003, Terceira Seção, Rel. Rogério Favreto, DE 24/10/2011; TRF$, EINF 200771000466887, Terceira Seção, Rel. Celso Kipper, DE 07/11/2011).

Acresça-se, ainda, que o Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, ao tratar da aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória 1.729/98 (convertida na Lei 9.732/98) alterou o §2º do art. 58 da Lei 8.213/1991, passando a determinar que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por essa razão, a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) nas atividades exercidas no período anterior a 03/12/1998 (data da publicação da Medida Provisória anteriormente citada), é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na IN 45/2010 (art. 238, §6º).

Após 03/12/1998, foi reconhecida a repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao tema 555. No julgamento do ARE 664335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12/02/2015), o Supremo fixou duas teses:

1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Assim, a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos de proteção eventualmente utilizados não são capazes de evitar a progressão das lesões auditivas decorrentes.

Em relação aos demais agentes nocivos, a utilização de EPIs obsta o reconhecimento da natureza especial da atividade, desde que esteja comprovado, no caso concreto, a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e fiscalizado pelo empregador.

A questão foi examinada por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15). O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antônio Maurique, 11.12.2017)

Como se vê, prevaleceu nesta Corte o entendimento sobre a necessidade de comprovação da neutralização dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor.

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Resumidamente, a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam a ineficácia do EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI eficaz, há possibilidade de questionar judicialmente sua eficácia;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos, benzeno, hidrocarbonetos aromáticos, etc.) e periculosos (como eletricidade, etc.).

Nos demais casos, ainda que o PPP informe a eficácia do EPI, fica assegurada a possibilidade de discutir e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e, consequentemente, a especialidade do labor.

Deve ser consignado que os riscos à saúde ou a exposição ao perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Tal entendimento, aplica-se, especialmente, aos profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.

Agentes nocivos químicos (óleos, graxas, hidrocarbonetos aromáticos)

Os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08/05/2018).

Acerca do tema, já decidiu este TRF4:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. AGENTES CANCERÍGENOS. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. EPI. RECONHECIDA INEFICÁCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS PARA LIQUIDAÇÃO. IMPLANTAÇÃO. (...) 3. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15). 4. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 000071-43-2. 9. Demonstrado, pois, que o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado. 5. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade. (...) (TRF4, AC 5066277-08.2017.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/08/2022)

Em razão dos riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, em especial hidrocarbonetos, a simples exposição a tais substâncias de modo habitual e permanente (caráter qualitativo do agente, cancerígeno), conforme destacado no precedente, dá ensejo ao reconhecimento da especialidade, sendo desnecessária análise quantitativa de concentração ou intensidade no ambiente de trabalho.

Outrossim, conforme entendimento consolidado neste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, "Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15). 4. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade" (TRF4, AC 5028228-92.2017.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, j. 09/08/2022).

Caso concreto

A controvérsia cinge-se à especialidade - ou não - dos períodos de 16/11/1981 a 19/06/1982.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos (evento 52, SENT1):

Período(s): 16/11/1981 a 19/06/1982

Empresa: Vulcanizadora Palmitos Ltda.

Provas:

a) CTPS com anotação do cargo de borracheiro - evento 1, CTPS9,fl.3-4;

b) perícia judicial para uso por similaridade, analisando o cargo borracheiro na Prefeitura de Gramado - evento 10, LAUDO4;

c) laudo empresa para uso por similaridade, de 2020 (análise do cargo de borracheiro (evento 10, LAUDO5, fl. 13);

d) comprovante de inatividade desde 10/2007 - evento 1, PROCADM12, fl. 77;

Fundamento:

A parte autora requereu a realização de perícia, diligência que deve ser afastada, nos moldes já consignados nesta decisão e ao longo do feito.

Relativamente ao intervalo a parte autora comprovou o exercício de função específica, atuando como borracheiro, conforme as anotações em CTPS, além de demonstrar a inatividade fabril desde longa data.

No que tange à utilização de perícias extraídas de feitos distintos ou de laudos de unidades diversas do local em que prestados os serviços, este Juízo adota tal meio probatório. No entanto, as hipóteses de cabimento, inclusive reportadas em sucessivas decisões do TRF4, restringem o uso a ocorrências específicas, relacionadas à extinção societária e ausência de documentos do local em que o segurado esteve inserido, além de informações detalhadas acerca de atividades exercidas:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PROVA ANTECIPADA. 1. Na petição inicial de produção antecipada de prova, deve o requerente esclarecer a necessidade de sua obtenção, nos termos do caput do artigo 382 do CPC, indicando assim o seu interesse de agir. Não se trata de uma simples justificativa para a antecipação em si, haja vista que a urgência não é mais requisito para a medida. Na verdade, deve o requerente demonstrar a utilidade da prova, indicando o modo como ela auxiliará as partes a avaliar suas chances em juízo. 2. É dever da parte autora trazer aos autos da ação de concessão de aposentadoria especial ou de averbação de tempos especiais as provas que entender necessárias à comprovação da especialidade pretendida. As empresas têm o dever de fornecer a documentação referente aos períodos em que a parte autora nelas trabalhou, cabendo-lhe, por sua vez, a apresentação destes documentos em juízo. 3. Tratando-se de empresas inativas, é possível a utilização de conteúdo do laudo de condições ambientais de trabalho referente à empresa baixada e, na sua falta, relativo à empresa similar, que deve ser, necessariamente, trazido ao feito pela parte autora, desde que contenha a mesma função desempenhada por ela na empresa extinta, contendo informações acerca do setor em que trabalhava e/ou o equipamento manuseado pelo segurado, de modo a propiciar a verificação da correlação entre a sua profissão, cargo ou especialidade e a atividade avaliada pela empresa similar. 4. A busca da prova por similaridade deve ser efetuada pela parte autora, inclusive junto ao banco de laudos da Justiça Federal, que se encontra disponível através do site https://www2.jfrs.jus.br/laudos-periciais/, ou mediante consulta ao JusPrev (http://www.jusprev.adm.br/), uma vez que se trata de ônus da parte a juntada das provas cabíveis. 5. Dessa forma, somente ultrapassadas todas essas fases e não sendo possível a juntada de provas da especialidade, é que poderão ser analisados eventuais pedidos de realização de perícia técnica, as quais terão natureza excepcional. 6. A excepcionalidade da realização de perícias técnicas deve-se ao fato de que a perícia direta, a se realizar em tempos atuais, não possui condições de mensurar os agentes nocivos presentes há distantes anos junto ao ambiente de trabalho, considerando a substituição de máquinas, envelhecimento dos aparelhos, mudanças de disposição, de layout e de processos produtivos. (TRF4, AC n. 5001924-05.2017.404.7214, TRS/SC, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 17-08-2018)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. DECRETO N. 2.172, DE 1997. EXCLUSÃO. LISTA DE AGENTES NOCIVOS EXEMPLIFICATIVA. SÚMULA 198 DO TFR. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. (...) 5. Para se ter por comprovada a exposição a agente nocivo que não conste do regulamento, é imprescindível a existência de perícia judicial ou laudo técnico que demonstre o exercício de atividade com exposição ao referido agente, nos termos preconizados pela Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, a qual, embora tenha sido editada quando vigia legislação previdenciária atualmente revogada, continua válida. 6. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade superior a 250 volts após 05-03-1997, com fundamento na Súmula n.º 198/TFR, na Lei n. 7.369/85 (regulamentada pelo Decreto n. 93.412/96) e, a partir de 08-12-2012, na Lei n. 12.740. 7. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91. 8. Tratando-se de eletricidade, esta Corte já decidiu que a exposição do segurado ao agente periculoso sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 9. Pode ser utilizado laudo por similaridade se o ramo da empresa e as atividades desempenhadas pelo demandante são idênticas. 10. O laudo pericial elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho supre eventuais deficiências existentes no PPP fornecido pela empresa. 11. Comprovado o labor sob condições especiais por mais de 25 anos e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria especial, com o pagamento das prestações vencidas a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4 5000833-65.2017.4.04.7217, TRS/SC, Rel. Des. Celso Kipper, juntado aos autos em 11-04-2019)

Destaco, outrossim, ser admitida a utilização de laudo extemporâneo, desde que posterior ao período postulado:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. COMPROVAÇÃO. LAUDO EXTEMPORÂNEO CONFECCIONADO ANTES DO PERÍODO QUE SE PRETENDE COMPROVAR. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO MEIO DE PROVA. ÔNUS DA PARTE AUTORA 1. O laudo ambiental produzido antes do período de trabalho pode ser utilizado como meio de prova da especialidade da atividade, desde que o interessado comprove que não houve alteração do maquinário e do lay out do ambiente laboral. 2. É ônus do autor (segurado) a comprovação de que a situação do ambiente laboral é a mesma espelhada no laudo, não podendo a ausência de prova sobre esse fato operar presunção em desfavor do INSS. 3. O magistrado pode valorar livremente as informações do laudo a fim de utilizá-lo para reconhecimento de períodos próximos ao de sua confecção ou do prazo de validade indicado. 4. Pedido de uniformização conhecido e provido, com devolução dos autos à Turma Recursal de origem para adequação. ( 5006405-44.2012.404.7001, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão Ana Cristina Monteiro de Andrade Silva, juntado aos autos em 25/06/2012)

Anoto ainda o enunciado da súmula nº 68 da TNU, que prega que "o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado".

O caso em análise se amolda às considerações acima explicitadas, inclusive porque se trata de extinção societária antiga.

Na perícia extraída do Processo nº 101/1.13.0003455-1, realizada em 04/2016 na Prefeitura de Gramado, foi analisado o desempenho da função de borracheiro em galpão destinado à prática dessa ocupação. Consta a exposição a agentes químicos, dentre os quais os hidrocarbonetos e óleos minerais, em decorrência de graxas e diesel.

No laudo de 2020, realizado na Empresa Roda Pneus e Acessórios, também consta a análise da função de borracheiro, quando indicado o contato com óleo mineral na atividades de manutenção e troca de pneus (exposição ocasional), bem como ruído abaixo do limite.

No caso em apreço, muito embora o laudo de 2020 indique mera exposição ocasional ao fator de risco químico, condição que afastaria o reconhecimento do tempo especial por ausência de habitualidade (requisito exigido para todos os agentes nocivos, inclusive os cancerígenos), observo que a perícia de 2016 é mais próxima se considerada a época em que o autor prestou serviços.

Nesse contexto, considero que aquele exame técnico melhor retrata as condições ambientais, ainda que se trate de período remoto.

Cumpre destacar que à época não havia a exigência de efetiva exposição ao fator de risco, tampouco a permanência na atividade especial (apenas a partir de 29/04/1995, com a Lei nº 9.032/95). Assim, quanto aos agentes nocivos, inexistindo o requisito da permanência na atividade especial, admitia-se a alternância de horas de labor comum com lapsos de exposição ao fator de risco durante a jornada de trabalho.

Deste modo, tendo em conta os apontamentos lançados acima, considero viável o reconhecimento do período compreendido entre 16/11/1981 a 19/06/1982 como tempo de labor especial.

Adianto que, em meu entender, a sentença deve ser confirmada por seus fundamentos, pois apreciou de forma aprofundada os períodos controversos e em consonância com o entendimento desta Corte, nos termos da fundamentação acima, uma vez que o segurado estava exposto a agentes químicos nocivos, durante todo o período impugnado.

Em apelação, o INSS alegou a necessidade de especificação da substância química para reconhecer o caráter especial do labor.

Todavia, não assiste razão ao apelante, pois, conforme já referido em item anterior da fundamentação deste voto, os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo.

Portanto, nego provimento à apelação.

Requisitos para concessão de aposentadoria

Considerando a manutenção da sentença quanto aos períodos reconhecidos, resta prejudicada a análise dos requisitos para concessão do benefício, uma vez que já apreciados na sentença e não foram objeto de recurso.

Honorários Advocatícios

Nesse tópico, a sentença foi assim fundamentada (evento 52, SENT1):

Considerando o estabelecido no art. 85, §§ 2º; 3º, I e § 4º do CPC, bem como que o proveito econômico desta demanda será inferior a 200 (duzentos) salários-mínimos, montante que se depreende da análise ao valor da causa, bem como a sucumbência de ambos os litigantes, condeno a parte autora e o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4º Região), a ser apurado quando da liquidação do julgado, vedada a compensação de tais rubricas.

Suspendo, contudo, a exigibilidade dos valores devidos pelo demandante a título de ônus sucumbenciais, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, face ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido a ele.

O INSS apelou, alegando ser inadequada a fixação dos honorários advocatícios feita na sentença.

De fato, em que pese ter havido a concessão de benefício, a sucumbência não é exclusiva do INSS, considerando a improcedência do pedido de indenização por danos morais, o que caracteriza a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil (em igual sentido: TRF4, AC 5004746-84.2023.4.04.7107, Quinta Turma, Relator Alexandre Gonçalves Lippel, juntado aos autos em 21/09/2023).

No caso, embora reconhecida sucumbência recíproca na origem, entendo que, de fato, a fixação e a distribuição dos respectivos ônus, conforme feita na sentença, não refletiu tal determinação. Esta Corte tem fixado nestas hipóteses os honorários advocatícios em favor da parte autora no patamar mínimo de cada uma das faixas de valor, considerando as variáveis contidas nos incisos I a IV do § 2º e § 3º do artigo 85 do CPC/2015, incidente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença e, em favor do INSS, o correspondente a 10% do valor atribuído à causa a título de danos morais.

Entretanto, considerando a inexistência de recurso da parte autora, resta mantido os honorários fixados na sentença.

Honorários Recursais

Vencida a parte recorrente tanto em primeira como em segunda instância, majora-se o saldo final dos honorários sucumbenciais que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer vinte por cento, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, observados os limites previstos no § 3º do referido artigo.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.

Tutela Específica

Deixo de determinar a implantação do benefício, uma vez que a parte autora possui benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ativo (NB 196.510.665-7), desde 09/05/2021, conforme consulta aos dados atualizados do CNIS, aos quais ambas as partes têm acesso.

Conclusão

- apelação desprovida.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004229525v6 e do código CRC 4085a49c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Data e Hora: 8/12/2023, às 15:25:30

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2023 04:00:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001124-69.2021.4.04.7138/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: HEINS LOTHARIO DREMER (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por tempo de contribuição. Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. conversão. AGENTES QUÍMICOS. danos morais e sucumbência.

1. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

2. Até 28/04/1995 admite-se o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995 necessário a comprovação da efetiva exposição aos agentes prejudiciais à saúde, de forma não ocasional nem intermitente, por qualquer meio de prova; a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão (PPP) embasado em laudo técnico (LTCAT) ou por perícia técnica.

3. Admite-se o reconhecimento da atividade especial pela exposição habitual e permanente aos agentes químicos nocivos a saúde, independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.). Para tanto, basta a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho).

4. O acolhimento parcial do pedido, em razão da improcedência do pedido de indenização por danos morais, caracteriza a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de dezembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004229526v4 e do código CRC b7f95d2a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Data e Hora: 8/12/2023, às 15:25:30

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2023 04:00:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2023 A 07/12/2023

Apelação Cível Nº 5001124-69.2021.4.04.7138/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: HEINS LOTHARIO DREMER (AUTOR)

ADVOGADO(A): DANIEL TICIAN

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2023 04:00:59.