Apelação Cível Nº 5010905-14.2021.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: MARCIO FERNANDO RIZZON (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
A parte autora propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data de entrada do requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade e a averbação de períodos laborados em condições especiais, com a sua respectiva conversão em tempo comum.
Sobreveio sentença () que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
DISPOSITIVO
Ante o exposto:
a) quanto ao pedido de cômputo dos períodos de 01.08.1991 a 30.09.1999, de 01.10.1999 a 15.06.2004 e de 03.01.2005 a 01.04.2014 já reconhecidos como especiais no processo judicial nº 5022307-39.2014.4.04.7107, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito, em face da existência de coisa julgada, com fulcro no art. 485, V, do CPC;
b) e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:
1) reconhecer o exercício de atividade de trabalho sob condições especiais no(s) período(s) de 02.04.2014 a 08.01.2018 e de 01.01.2019 a 09.05.2019 (aplica-se o fator de conversão 1,40);
2) determinar ao INSS que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 186.895.328-6), a contar da DER (17/05/2019); e
3) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas, decorrentes da concessão do benefício, a partir da DER, atualizadas monetariamente pelo INPC, a contar do vencimento de cada parcela, sem prejuízo dos juros moratórios conforme índices da caderneta de poupança, sem capitalização e a contar da citação.
A parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça.
Considerando a sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
O INSS é isento do pagamento de custas, na forma do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.
Sentença não sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
O valor apurado com a ação sujeito a RPV ou precatório constitui parcela do próprio benefício e, portanto, é insuscetível de penhora, arresto ou sequestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre, exceto quando se tratar de desconto autorizado pela Lei n. 8.213/1991, ou da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
No caso de interposição do recurso de apelação, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões.
Apresentadas as contrarrazões, ou decorrido o prazo legal para tal fim, remetam-se ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
O INSS apelou, requerendo a reforma da sentença (). Alega, em síntese: i) inobservância da metodologia adequada para medição do ruído; ii) ausência de quantificação e de especificação da substância química nociva; iii) utilização de EPI eficaz para agentes químicos.
A parte autora apelou, requerendo a reforma da sentença (). Requer, em síntese: i) cômputo de períodos especiais já reconhecidos em outra ação (01/08/1991 a 30/09/1999, 01/10/1999 a 15/06/2004 e 03/01/2005 a 01/04/2014); ii) aplicação do art. 29-C da Lei nº 8.213/1991; iii) afastamento da Súmula nº 111/STJ.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Recursos adequados e tempestivos. Apelantes isentos de custas, nos termos do art. 4º, I e II, da Lei 9.289/1996. Anoto que, na origem, já foi deferida a gratuidade de justiça à parte autora ().
Averbação de períodos reconhecidos em outra ação
A parte autora apelou, requerendo o cômputo de tempo especial já reconhecidos em outra ação, referente aos períodos de 01/08/1991 a 30/09/1999, 01/10/1999 a 15/06/2004 e 03/01/2005 a 01/04/2014.
O juízo a quo não admitiu a averbação dos períodos na presente demanda, sob o fundamento de que o pedido deveria ter sido formulado na própria ação originária. Confira-se a decisão (, sublinhei):
Coisa Julgada
Quanto ao pedido de cômputo dos períodos de 01.08.1991 a 30.09.1999, de 01.10.1999 a 15.06.2004 e de 03.01.2005 a 01.04.2014 já reconhecidos como especiais no processo judicial nº 5022307-39.2014.4.04.7107, o feito merece ser extinto, sem resolução de mérito, em face da existência de coisa julgada, com fulcro no art. 485, V, do CPC.
Com efeito, eventual descumprimento do julgado deve ser informado no próprio processo (e não em ação autônoma), a fim de que se adote as providências pertinentes.
Na presente demanda, nota-se que a pretensão de averbação de período especiais já reconhecidos em juízo foi formulada desde a petição inicial (, pp. 02-04 e p. 12, item "b"), nesse ponto não contestada pelo INSS (), bem como foi renovada em apelação (, p. 05, item "a"), sem que a autarquia tenha se oposto com argumentos concretos e específicos em contrarrazões ().
A averbação de períodos já reconhecidos pelo Poder Judiciário, conquanto em outra demanda, integra o patrimônio jurídico do segurado perante o INSS, desde que, como no caso, a controvérsia tenha se estabelecido entre as mesmas partes e em âmbito próprio de discussão das matérias previdenciárias. Cabe à autarquia, em sede administrativa, dar cumprimento às decisões judiciais. Logo, não verifico óbice ao cômputo, neste processo, de períodos especiais que já foram assim reconhecidos em outra demanda previdenciária.
De todo modo, ressalte-se que os períodos já foram devidamente computados pelo juízo a quo, na tabela de contagem feita na sentença (item "períodos acrescidos"), razão por que não há o que prover no apelo do autor quanto ao ponto em apreço.
Atividade Especial
O reconhecimento da atividade laborativa como especial obedece à disciplina legal vigente à época em que esta foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Feitas estas observações, tendo em vista a sucessão legislativa tratando da matéria é necessário definir inicialmente a legislação incidente no caso concreto, ou seja, qual estava em vigor no momento da prestação da atividade pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/60 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/91 (LBPS), em sua redação original (arts. 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais sempre foi necessário a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos. Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79
b) a partir de 29 de abril de 1995, data da vigência da Lei 9.032/95, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, em razão das alterações introduzidas no art. 57 da LBPS, tornando-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, como referido anteriormente. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 , 72.771/73 e 83.080/79;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
d) a partir de 1º de janeiro de 2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) tornou-se indispensável para a comprovação do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que corretamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Saliente-se que é sempre possível a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp 228832/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Ressalte-se, ainda, que o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo 1151363, em 23/3/2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/5/1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes do STF e STJ.
Assim, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum até 13 de novembro de 2019, uma vez que com o advento da EC 103/2019 restou vedada a conversão em relação ao labor posterior a esta data, nos termos do seu art. 25, §2º.
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data concessão do benefício. Com efeito, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/1991 o fator de conversão deverá ser 1,2 para as mulheres (25 anos de especial para 30 de comum) e 1,4 para os homens (25 anos de especial para 35 anos de comum).
Habitualidade e Permanência
Saliente-se que a exigência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos para configuração de atividade especial foi introduzida pela Lei 9.032/95, que alterou do §3º do art. 57 da Lei 8.213/91. Porém, a referida exigência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A exposição, no entanto, deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Interpretação diversa levaria à ineficácia da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (TRF4, EINF 00039295420084047003, Terceira Seção, Rel. Rogério Favreto, DE 24/10/2011; TRF, EINF 200771000466887, Terceira Seção, Rel. Celso Kipper, DE 07/11/2011).
Acresça-se, ainda, que o Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, ao tratar da aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.
Equipamentos de Proteção Individual - EPI
A Medida Provisória 1.729/98 (convertida na Lei 9.732/98) alterou o §2º do art. 58 da Lei 8.213/1991, passando a determinar que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por essa razão, a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) nas atividades exercidas no período anterior a 03/12/1998 (data da publicação da Medida Provisória anteriormente citada), é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na IN 45/2010 (art. 238, §6º).
Após 03/12/1998, foi reconhecida a repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao tema 555. No julgamento do ARE 664335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12/02/2015), o Supremo fixou duas teses:
1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Assim, a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos de proteção eventualmente utilizados não são capazes de evitar a progressão das lesões auditivas decorrentes.
Em relação aos demais agentes nocivos, a utilização de EPIs obsta o reconhecimento da natureza especial da atividade, desde que esteja comprovado, no caso concreto, a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e fiscalizado pelo empregador.
A questão foi examinada por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15). O acórdão foi assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antônio Maurique, 11.12.2017)
Como se vê, prevaleceu nesta Corte o entendimento sobre a necessidade de comprovação da neutralização dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor.
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)
Resumidamente, a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:
- quando o LTCAT e o PPP informam a ineficácia do EPI, há a especialidade do período de atividade;
- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI eficaz, há possibilidade de questionar judicialmente sua eficácia;
- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos, benzeno, hidrocarbonetos aromáticos, etc.) e periculosos (como eletricidade, etc.).
Nos demais casos, ainda que o PPP informe a eficácia do EPI, fica assegurada a possibilidade de discutir e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e, consequentemente, a especialidade do labor.
Deve ser consignado que os riscos à saúde ou a exposição ao perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Tal entendimento, aplica-se, especialmente, aos profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.
Agente nocivo ruído
Relativamente ao agente físico ruído exige-se a demonstração da efetiva exposição, por meio de parecer técnico (PPP), com a aferição do nível de decibéis (dB).
Consideram-se insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, nos termos do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, do Anexo I do Decreto 83.080/1979, do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (alterado pelo Decreto 4.882/2003), nos Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, conforme se resume a seguir, de acordo com o período trabalhado:
- até 05/03/1997: Anexo do Decreto 53.831/64 (superior a 80dB) e Anexo I do Decreto 83.080/79 (superior a 90dB)
- de 06/03/1997 a 06/05/1999: Anexo IV do Decreto 2.172/97 (superior a 90 dB)
- de 07/05/1999 a 18/11/2003: Anexo IV do Decreto 3.048/99, em sua redação original (superior a 90 dB)
- a partir de 19/11/2003: Anexo IV do Decreto 3.048/99, alterado pelo Decreto 4.882/2003 (superior a 85 dB)
A questão foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo com trânsito em julgado (STJ, Primeira Seção, REsp 1398260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/12/2014), de modo que o limite de tolerância para o agente nocivo ruído, em resumo, ficou assim definido:
- de 80 dB(A) até 05/03/1997;
- de 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e
- de 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
Ressalte-se, ainda, que para caracterização da especialidade das funções, faz-se necessária a exposição a ruído em nível superior aos limites previstos nos decretos, não sendo possível o enquadramento quando se trata de exposição a ruído exato de 80, 90 ou 85 decibéis, conforme a época. Nesse sentido o precedente da Terceira Seção desta Corte: Embargos Infringentes 2007.70.00.018521-5, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 7/4/2011, DE 23/3/2011.
Quanto à possibilidade de retroação do limite de 85 dB, previsto no Decreto 4.882/2003, a questão não comporta maiores digressões, uma vez que o STJ, quando do julgamento do tema 694, fixou a seguinte tese: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)".
Por derradeiro, no que toca à metodologia de medição do ruído, o Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1886795/RS), fixou a seguinte tese: "Tema 1083 - O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço". O acórdão foi assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. NÍVEL DE INTENSIDADE VARIÁVEL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. METODOLOGIA DO NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADO - NEN. REGRA. CRITÉRIO DO NÍVEL MÁXIMO DE RUÍDO (PICO DE RUÍDO). AUSÊNCIA DO NEN. ADOÇÃO. 1. A Lei de Benefícios da Previdência Social, em seu art. 57, § 3º, disciplina que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que comprovar tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado em lei, sendo certo que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. 2. A questão central objeto deste recurso versa acerca da possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério "pico de ruído"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). 3. A Lei n. 8.213/1991, no § 1º do art. 58, estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por formulário com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT nos termos da legislação trabalhista. 4. A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado - NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial. 5. Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades. 6. Descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho. 7. Se a atividade especial somente for reconhecida na via judicial, e não houver indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica realizada em juízo, conforme disposto no art. 369 do CPC/2015 e na jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, observado o critério do pico de ruído. 8. Para os fins do art. 1.039, CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (...) (REsp 1886795/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 25/11/2021)
Portanto, somente a partir do Decreto 4.882, de 18/11/2003, tornou-se exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério adotado pela Norma de Higiene Ocupacional nº 01 (NHO 01) da FUNDACENTRO, denominado Nível de Exposição Normalizado - NEN (nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição, também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial, como se vê do item 4 da ementa.
Já o item 5 determina que para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.
Já o item 6 crava ser incabível a aferição da especialidade do labor pela adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.
Finalmente, o item 7 em cotejo com a parte final do item 8 preconizam que, na ausência de indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, deve ser utilizado o critério do pico de ruído, bem como que caberá ao Juízo determinar a realização de perícia técnica para aferir a habitualidade e a permanência da exposição do trabalhador àquele nível de pressão sonora insalubre. Neste caso, entende-se que a perícia será necessária se o PPP ou o Laudo não indicarem a habitualidade e a permanência do segurado em trabalho com exposição a picos de ruído nocivo.
Agentes nocivos químicos (óleos, graxas, hidrocarbonetos aromáticos)
Os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08/05/2018).
Acerca do tema, já decidiu este TRF4:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. AGENTES CANCERÍGENOS. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. EPI. RECONHECIDA INEFICÁCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS PARA LIQUIDAÇÃO. IMPLANTAÇÃO. (...) 3. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15). 4. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 000071-43-2. 9. Demonstrado, pois, que o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado. 5. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade. (...) (TRF4, AC 5066277-08.2017.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/08/2022)
Até 02/12/1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732/1998, a exposição aos riscos ocupacionais gerados por agentes químicos, em especial hidrocarbonetos, dá ensejo ao reconhecimento da especialidade, sendo desnecessária análise quantitativa de concentração ou intensidade no ambiente de trabalho.
A partir de 03/12/1998 e tratando-se de agentes químicos previstos no Anexo nº 11 da NR-15, que regula atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista, o reconhecimento da especialidade deve observar os limites quantitativos constantes do referido Anexo, à exceção de casos especiais (como agentes com absorção cutânea, cujos limites não são aplicáveis nos termos da própria normativa, e agentes reconhecidamente cancerígenos). Para os períodos anteriores, bem como para os agentes químicos previstos no Anexo nº 13 da NR-15, admite-se o reconhecimento da atividade especial independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.), sendo suficiente, para tanto, a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho).
Ressalte-se, ainda, que, caso a exposição seja especificamente a tolueno ou a xileno, embora os referidos agentes constem no Anexo 11 da NR 15, não há necessidade de observação dos limites lá previstos, uma vez que inaplicáveis aos agentes nocivos com absorção cutânea. Nesse sentido, cito aresto desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. XILENO. ABSORÇÃO CUTÂNEA. ANÁLISE QUALITATIVA. ENQUADRAMENTO. RUÍDO. NÍVEIS INFERIORES. PROVA EMPRESTADA. IMPOSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 1018 DO STJ. INAPLICABILIDADE. 1. Até 02/12/1998, data da publicação da Medida Provisória 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, a atividade pode ser enquadrada como especial pela simples avaliação qualitativa da exposição aos agentes químicos. A partir de 03/12/1998, porém, devem ser observados os limites constantes da NR-15 (anexo 11), que regula as atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista, à exceção dos agentes com absorção cutânea, pois para esse tipo de contato não há limites seguros de exposição. 2. Não comprovada a exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância previstos nos decretos regulamentadores, há que ser afastada a possibilidade de reconhecimento da especialidade. 3. Para a utilização de prova emprestada, é necessário que haja idêntica função à desempenhada pelo segurado. 4. Tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido, no julgamento do Tema 995, ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, mostra-se possível a utilização das contribuições vertidas após a DER a fim de conceder benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial mais vantajoso. (TRF4, AC 5007022-95.2017.4.04.7108, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 28/06/2023)
Outras hipóteses similares de agentes químicos com absorção pela pele podem ser conferidos na coluna "absorção também p/ pele" do Quadro nº 1 da "Tabela de Limites de Tolerância" constante no Anexo nº 11 da NR-15.
No caso de se tratar de agentes químicos cancerígenos, cabe destacar que o Decreto nº 8.123/2013 alterou o artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, o qual passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...)
§ 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
Com a edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08.10.2014, foi divulgada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.
Nesse sentido, ressalto que é possível o cômputo do tempo como especial, inclusive, em época pretérita à alteração do artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 e à edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, pois o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido atualmente.
Outrossim, conforme entendimento consolidado neste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, "apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15). 4. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade" (TRF4, AC 5028228-92.2017.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, j. 09/08/2022).
De fato, havendo a indicação dos agentes químicos, bem como a sua quantificação, o entendimento desta Turma é de que a especialidade será analisada à luz dos Anexos da NR 15. Entretanto, constando no PPP ou em laudos ambientais a indicação de exposição qualitativa a hidrocarbonetos aromáticos, serão enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação, como nos casos de exposição a óleo.
Assim, constando a exposição qualitativa a óleo, sem qualquer especificação, conclui-se que se trata de óleo mineral não tratado ou pouco tratado, classificado na Linach no Grupo 1 (carcinogênicos para humanos), uma vez que a utilização de óleos tratados pressupõe um maior investimento pelo empregador, a fim de minimizar os riscos à saúde dos seus trabalhadores e, quiçá, evitar consequências tributárias mais gravosas. Com efeito, caso utilizado, não é crível que a empresa deixaria de informar no PPP ou LTCAT.
Caso concreto
A controvérsia cinge-se à especialidade - ou não - dos períodos de 02/04/2014 a 08/01/2018 e de 01/01/2019 a 09/05/2019.
A sentença examinou as provas e decidiu a questão nos seguintes termos ():
Exame do caso concreto
Período de 02.04.2014 a 17.05.2019 (Auto Cioato Ltda.)
O PPP relativo aos períodos ora em exame informa que o demandante laborava exposto aos seguintes agentes insalubres: 1) hidrocarbonetos aromáticos, de 02.04.2014 a 08.01.2018 e de 01.01.2019 a 09.05.2019; 2) ruído superior a 85 dB, de 02.04.2014 a 11.01.2016 (evento 1, procadm9, fls. 18-35).
Nos demais períodos, o PPP não comprova a exposição do demandante a quaisquer agentes considerados nocivos.
Por conseguinte, reconheço o exercício de atividade de trabalho sob condições especiais no(s) período(s) de 02.04.2014 a 08.01.2018 e de 01.01.2019 a 09.05.2019.
O INSS apelou, alegando, em síntese: i) inobservância da metodologia adequada para medição do ruído; ii) ausência de quantificação e de especificação da substância química nociva; iii) utilização de EPI eficaz para agentes químicos.
Todavia, não assiste razão ao apelante.
Quanto ao ruído, destaque-se que há nos autos PPP, devidamente preenchido (com assinatura do representante legal da empresa e indicação dos profissionais legalmente habilitados como responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica), atestando que o segurado esteve exposto a níveis de pressão sonora equivalentes a 85,26 dB(A), entre 20/01/2014 e 20/01/2015, e a 85,3 dB(A), entre 20/01/2015 a 11/01/2016, no trabalho de montador do setor de acabamento da empresa Auto Cioato Ltda. (, pp. 28-33). O CNAE que consta no PPP (2930103) indica que o ramo da empregadora referia-se à fabricação de componentes veiculares (capotas, carrocerias, reboques), conforme consulta ao site do IBGE1.
O Tema nº 1.083 dos Recursos Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça determina que, na ausência de indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, deve ser utilizado o critério do pico de ruído, cabendo ao juízo determinar a necessidade de perícia técnica para aferir a habitualidade e a permanência da exposição do trabalhador àquele nível de pressão sonora insalubre. No caso, é possível admitir que os níveis mensurados equivalem ao pico de pressão sonora, já que não apontado nível menor. O tipo de atividade e o ramo da empregadora, por sua vez, permitem concluir que a fonte geradora do ruído era o maquinário e os equipamentos utilizados na prestação de serviços. Isso demonstra que o ruído era indissocíavel das atividades cometidas ao trabalhador, o que caracteriza a habitualidade e a permanência na exposição ao fator de risco, sendo, por isso, prescindível a realização de perícia.
Quanto aos agentes químicos, há nos autos PPPs, devidamente preenchidos (com assinatura do representante legal da empresa e indicação dos profissionais legalmente habilitados como responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica), atestando que o segurado esteve exposto a hidrocarbonetos, de 20/01/2014 a 08/01/2018 (, pp. 28-33), e a óleos minerais, de 01/01/2019 a 09/05/2019 (, pp. 34-35), no trabalho de montador do setor de acabamento da empresa Auto Cioato Ltda.
Quanto à alegação de ausência de especificação dos agentes nocivos, reitere-se que havendo a indicação destes agentes, bem como a sua quantificação, o entendimento desta Turma é de que a especialidade será analisada à luz dos Anexos da NR 15. Entretanto, constando no PPP ou em laudos ambientais a indicação de exposição qualitativa a hidrocarbonetos e oléos minerais, serão enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, cuja exposição é qualitativa e, portanto, independente de quantificação.
No que toca ao EPI, o próprio PPP referente ao intervalo de 20/01/2014 a 08/01/2018 indica que não havia uso nesse período (, itens 15.7 e 15.8). Já quanto ao intervalo de 01/01/2019 a 09/05/2019, reitere-se que a exposição qualitativa a óleo, sem qualquer especificação, permite concluir que se trata de óleo mineral não tratado ou pouco tratado, classificado na Linach no Grupo 1 (carcinogênicos para humanos), para os quais eventual uso de EPI não ilide o reconhecimento da especialidade.
Portanto, nego provimento à apelação do INSS.
Requisitos para concessão de aposentadoria
Considerando a manutenção da sentença quanto aos períodos reconhecidos, resta prejudicada a análise dos requisitos para concessão do benefício, uma vez que já apreciados na sentença e não foram objeto de recurso.
Inaplicável o art. 29-C da Lei nº 8.213/1991, uma vez que não preenchidos os requisitos para tanto. Confira-se a sentença:
Concessão da aposentadoria por tempo de contribuição
| Data de Nascimento: | 11/09/1972 |
| Sexo: | Masculino |
| DER: | 17/05/2019 |
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência |
| Até a DER (17/05/2019) | 32 anos, 0 meses e 3 dias | 328 |
- Períodos acrescidos:
| Nº | Nome / Anotações | Início | Fim | Fator | Tempo | Carência |
| 1 | - | 02/04/2014 | 08/01/2018 | 0.40 Especial | 1 anos, 6 meses e 2 dias | 0 |
| 2 | - | 01/01/2019 | 09/05/2019 | 0.40 Especial | 0 anos, 1 meses e 21 dias | 0 |
| 3 | 5022307-39.2014.4.04.7107 | 01/08/1991 | 30/09/1999 | 0.40 Especial | 3 anos, 3 meses e 6 dias | 0 |
| 4 | 5022307-39.2014.4.04.7107 | 01/10/1999 | 15/06/2004 | 0.40 Especial | 1 anos, 10 meses e 18 dias | 0 |
| 5 | 5022307-39.2014.4.04.7107 | 03/01/2005 | 01/04/2014 | 0.40 Especial | 3 anos, 8 meses e 11 dias | 0 |
* Não há períodos concomitantes.
| Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
| Até 17/05/2019 (DER) | 42 anos, 6 meses e 1 dias | 328 | 46 anos, 8 meses e 6 dias | 89.1861 |
- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição
Nessas condições, em 17/05/2019 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
Em apelação, a parte autora não requereu a reafirmação da DER ().
Portanto, fica mantida a contagem feita na sentença.
Correção monetária e juros de mora
A partir do julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal do tema 810 da repercussão geral (RE 870947), o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no julgamento do tema 905 dos recursos repetitivos (REsp 1495146) no sentido de que as condenações judiciais de natureza previdenciária sujeitam-se à atualização monetária e aos juros de mora da seguinte forma:
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Com base em tal entendimento, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada da seguinte forma:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91) até o advento da EC 113/2021.
Os juros de mora, por sua vez, incidentes desde a citação (súmula 204 do STJ), de forma simples (não capitalizada), devem observar os seguintes índices e períodos:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de 30/06/2009, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009) até o advento da EC 113/2021.
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Ressalte-se, a fim de evitar recorrentes embargos declaratórios, que não há que se cogitar de violação aos Temas 810/STF e 905/STJ em razão da aplicação da SELIC, uma vez que o julgamento da questão pelo tribunais superiores não impede a alteração pelo poder constituinte derivado, cujo poder de reforma está limitado materialmente apenas às hipóteses previstas no art. 60, §4º, da Constituição Federal.
A sentença deve ser parcialmente alterada, de ofício, a fim de determinar a observância do artigo 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/21, quanto aos juros de mora e correção monetária.
Tema 1.105/STJ
No presente caso, o recurso da parte autora versa sobre a aplicabilidade da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere à fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.
A questão não comporta mais discussão, uma vez que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiçal quando do julgamento do Tema nº 1.105, em 08/02/2023, fixando a seguinte tese:
Continua eficaz e aplicável o conteúdo da Súmula 111/STJ, mesmo após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios.
Assim, o recurso da parte autora não comporta provimento.
Honorários Recursais
Vencido o INSS tanto em primeira como em segunda instância, majora-se o saldo final dos honorários sucumbenciais que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer vinte por cento, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, observados os limites previstos no § 3º do referido artigo.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.
Tutela Específica
Nos termos do art. 497, caput, do CPC e considerando que os recursos excepcionais, em princípio, não possuem efeito suspensivo (TRF4, Terceira Seção, Questão de Ordem na AC 200271000503497, Rel. p/ acórdão Celso Kipper, j. 09/08/2007), assim como eventuais embargos de declaração (art. 1.026 do CPC), o julgado deve ser cumprido imediatamente no tocante à implantação do benefício da parte autora, no prazo de 20 dias úteis, a partir da intimação deste.
Saliente-se, por oportuno, não se tratar de antecipação ex officio de atos executórios, mas de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da natureza condenatória e mandamental do provimento judicial.
Caso o benefício já tenha sido concedido por força de tutela provisória, resta alterado o fundamento para tutela específica.
Por fim, faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Aposentadoria por Tempo de Contribuição |
| DIB | 17/05/2019 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
Conclusão
- apelações: desprovidas;
- consectários legais ajustados, de ofício;
- determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações, adequar, de ofício, os consectários legais e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004388700v13 e do código CRC 91c16462.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5010905-14.2021.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: MARCIO FERNANDO RIZZON (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria por tempo de contribuição. Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. conversão. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE Equipamentos de Proteção Individual (EPI). desconsideração da EFICÁCIA. entendimento do Supremo Tribunal Federal. AGENTES QUÍMICOS.
1. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
2. Até 28/04/1995 admite-se o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995 necessário a comprovação da efetiva exposição aos agentes prejudiciais à saúde, de forma não ocasional nem intermitente, por qualquer meio de prova; a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão (PPP) embasado em laudo técnico (LTCAT) ou por perícia técnica.
3. Considera-se especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 05/03/1997, por conta do enquadramento legal/profissional previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite mínimo passou a ser 90 decibéis, sendo reduzido para 85 decibéis, a contar de 19.11.2003, conforme previsto no Decreto 4.882/2003. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335, fixou o entendimento de que: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
4. A partir de 03/12/1998 e tratando-se de agentes químicos previstos no Anexo nº 11 da NR-15, que regula atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista, o reconhecimento da especialidade deve observar os limites quantitativos constantes do referido Anexo, à exceção de casos especiais (como agentes com absorção cutânea, cujos limites não são aplicáveis nos termos da própria normativa, e agentes reconhecidamente cancerígenos). Para os períodos anteriores, bem como para os agentes químicos previstos no Anexo nº 13 da NR-15, admite-se o reconhecimento da atividade especial independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.), sendo suficiente, para tanto, a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho).
5. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). A partir de 09/12/2021, deve ser observada para fins de atualização monetária e juros de mora, de acordo com art. 3º da EC 113/2021, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
6. Determinada a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497, caput, do CPC e considerando que os recursos excepcionais, em princípio, não possuem efeito suspensivo (TRF4, Terceira Seção, Questão de Ordem na AC 200271000503497, Rel. p/ acórdão Celso Kipper, j. 09/08/2007), assim como eventuais embargos de declaração (art. 1.026 do CPC), o julgado deve ser cumprido imediatamente no tocante à implantação/revisão do benefício da parte autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, adequar, de ofício, os consectários legais e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004388701v4 e do código CRC 31947ea9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/04/2024 A 23/04/2024
Apelação Cível Nº 5010905-14.2021.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: MARCIO FERNANDO RIZZON (AUTOR)
ADVOGADO(A): ELIANE PATRICIA BOFF (OAB RS042375)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/04/2024, às 00:00, a 23/04/2024, às 16:00, na sequência 777, disponibilizada no DE de 05/04/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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