EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO ABAIXO DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. PENOSIDADE NÃO CARACTERIZADA. DIREITO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. TRF4. 5007024-92.2013.4.04.7112

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007024-92.2013.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: PAULO ROBERTO ARAUJO (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO(A): ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO(A): FERNANDA ZENATTI DE FIGUEIREDO (OAB RS091449)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, com dispositivo de seguinte teor:

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na ação, resolvendo o mérito (art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil), para CONDENAR o INSS a:

a) RECONHECER o tempo de serviço especial à parte autora, nos períodos de 27/01/1977 a 07/02/1977, 28/10/1981 a 19/11/1983, 08/12/1977 a 07/01/1981, 14/02/1984 a 29/06/1987, 25/07/2008 a 15/09/2011, 02/09/1987 a 05/03/1997 e CONVERTÊ-LO em tempo comum, mediante multiplicação pelo fator 1,4, determinando ao requerido a respectiva averbação para fins previdenciários;

b) CONCEDER à parte autora a aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 42/155.769.985-0 ou 42/159.646.268-7), com renda mensal inicial de 100% do salário de benefício e nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal (redação da EC 20/98), da Lei nº 9.876/99 e da Lei nº 13.183/2015, com a incidência do fator previdenciário, computando-se o tempo até a DER, em 15/06/2011 ou 12/03/2012, conforme opção da parte autora; e

c) PAGAR à parte autora as parcelas vencidas, desde a DER (15/06/2011 ou 12/03/2012) até a véspera da DIP, devendo a RMI/RMA e os valores atrasados ser elaborados pelo Setor Contábil, consoante os critérios dispostos na fundamentação.

Ainda, arbitro os honorários advocatícios em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 76 do TRF da 4ª Região. E, dada a sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de 30% ao patrono da parte ré (suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da justiça gratuita) e o INSS ao pagamento de 70% ao patrono da parte autora.

Apelou o autor sustentando ter sido comprovado o exercício de labor especial nos períodos de 06/03/1997 a 20/05/1998, 11/01/2000 a 20/11/2002 e 03/11/2004 a 27/12/2007. Subsidiariamente, requereu a realização de nova prova técnica. Por fim, postulou que apenas a Autarquia seja condenada em honorários advocatícios.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 06/03/1997 a 20/05/1998, 11/01/2000 a 20/11/2002 e 03/11/2004 a 27/12/2007;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e de aposentadoria especial, a contar da primeira DER (15/06/2011) e da segunda DER (12/03/2012);

- aos honorários advocatícios.

Tempo de serviço especial

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Exame do tempo especial no caso concreto

Passo, então, ao exame do(s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 06/03/1997 a 20/05/1998

Empresa: Socibel Soc. Abastecedora de Bebidas Ltda

Atividade/função: auxiliar de classificador

Agente nocivo: -

Provas: CTPS (evento 1, CTPS11 - p. 07); laudos periciais judiciais (evento 65, LAUDO1, evento 258, LAUDOPERIC1 e evento 271, LAUDOCOMPL1)

Enquadramento legal: -

Conclusão: a parte autora não estava exposta a qualquer agente nocivo elencado como especial. Portanto, não é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 11/01/2000 a 20/11/2002

Empresa: Transbier Transportes Ltda

Atividade/função: ajudante de entregas

Agente nocivo: -

Prova: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 10, PROCADM3 - p. 13); laudos periciais judiciais (evento 65, LAUDO1, evento 258, LAUDOPERIC1 e evento 271, LAUDOCOMPL1)

Enquadramento legal: -

Conclusão: quanto à penosidade, a 3ª Seção desta Corte Regional, por maioria, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, concluído na sessão de 25/11/2020, fixou a seguinte tese:

IAC TRF4 - TEMA 5: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

No voto condutor, da lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, estabeleceram-se os parâmetros para a aferição da penosidade por meio de prova pericial, derivados da análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador, dos trajetos percorridos e da jornada laboral:

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável. (Grifei)

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação. (Grifei)

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja aferível de forma objetiva e passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

No caso dos autos, determinada a anulação da sentença para produção de prova pericial conforme parâmetros fixados no julgamento do referido Incidente de Assunção de Competência, o perito de confiança do juízo concluiu pela não caracterização do labor como penoso:

"Na função de Ajudante de entrega na empresa TRANSBIER TRANSPORTES LTDA (11/01/2000 a 20/11/2002) (...), auxiliava na entrega de mercadorias (bebidas diversas) em trajetos em curtas distâncias, atendendo a Grande Porto Alegre. Realizava a entrega bebidas, em bares e restaurantes. Assim, não necessitava permanecer por períodos afastado do convívio familiar ou tendo que pernoitar em postos de combustíveis, em virtude de viagens de longas distâncias. Também, não estava submetido a restrição de suas atividades fisiológicas básicas, visto que os trajetos eram de curta distância e com disponibilidade facilitada de estabelecimentos caso fosse necessário realizar paradas. Para o carregamento e descarga de produtos, possuía o auxílio de carrinhos de transporte ou equipamentos para o movimento de mercadorias, não apresentando elevado esforço físico ou que lhe levasse à exaustão, ao incomodo ou à dor. (...), relata o Autor que sofreu um episódio de assalto durante o pacto laboral. Conforme diligência, analisou-se que, majoritariamente, realizava rotas em regiões seguras quanto a assalto. Assim, sendo fato isolado, não havia habitualidade na exposição a áreas suscetíveis a assaltos. Dessa forma, a partir dos critérios acima elencados, conclui-se que o Autor não permaneceu exposto a atividade considerada penosa, durante o período de labor como Ajudante de carga e descarga.

Dessa maneira, não havendo comprovação pericial da sujeição do autor a condições penosas de trabalho, inviável o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 11/01/2000 a 20/11/2002, merecendo manter a sentença no ponto.

Período: 03/11/2004 a 27/12/2007

Empresa: Lojas Colombo S/A Comércio de Utilidades Domésticas

Atividade/função: operador logístico

Agente nocivo: -

Prova: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 10, PROCADM3 - p. 15); laudos periciais judiciais (evento 65, LAUDO1, evento 258, LAUDOPERIC1 e evento 271, LAUDOCOMPL1)

Enquadramento legal:

Conclusão: a parte autora não estava exposta a qualquer agente nocivo elencado como especial. Portanto, não é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Tendo sido suficientes os documentos, para enfrentar a demanda, fica prejudicado o pedido para realização de nova perícia.

Do direito à aposentadoria

Mantido o tempo de serviço, fica inalterada a sentença quanto ao preenchimento dos requisitos necessários às aposentadorias por tempo de contribuição.

Deve o INSS, na via administrativa, simular o benefício mais vantajoso ao segurado, considerando as variáveis que podem acarretar modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

Transcorridos menos de cinco anos entre as DERs e o ajuizamento da demanda (20/06/2013), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

Honorários advocatícios

Negado provimento ao recurso do autor, deve ser observada, em cumprimento de sentença, a majoração de 50% da verba honorária fixada em seu desfavor, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC. Deve ser observada, contudo, a suspensão da exigibilidade da referida verb em decorrência da concessão da gratuidade da justiça.

Tutela específica - implantação do benefício

Possível desde logo a determinação de implantação do benefício, sem prejuízo da respectiva cessação, caso o INSS verifique que o segurado permaneceu ou retornou ao exercício de atividade especial, nos termos da decisão do STF no tema 709.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Negado provimento ao recurso do autor. Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004384633v26 e do código CRC 352ff059.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 26/4/2024, às 14:18:56

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:39.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007024-92.2013.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: PAULO ROBERTO ARAUJO (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO(A): ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO(A): FERNANDA ZENATTI DE FIGUEIREDO (OAB RS091449)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO ABAIXO DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. Penosidade não caracterizada. Direito ao benefício mais vantajoso.

1. Não comprovada a exposição da parte autora a agentes nocivos nos períodos objeto de seu apelo, inviável o reconhecimento de sua especialidade.

2. Preenchidos os requisitos legais para mais de um benefício, o segurado tem direito à opção mais vantajosa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004384634v10 e do código CRC 6230f518.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 26/4/2024, às 14:18:56

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:39.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/04/2024 A 24/04/2024

Apelação Cível Nº 5007024-92.2013.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: PAULO ROBERTO ARAUJO (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO(A): ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO(A): FERNANDA ZENATTI DE FIGUEIREDO (OAB RS091449)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:39.