EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. ENFERMEIRA. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO. USO DE EPI. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 5015492-13.2020.4.04.7205

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015492-13.2020.4.04.7205/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5015492-13.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: TANIA STELA THIVES (AUTOR)

ADVOGADO(A): RAFAEL CAVALHEIRO (OAB SC043163)

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença e, a seguir, complemento-o.

Seu teor é o seguinte:

I – RELATÓRIO

Trata-se de ação movida por Tania Stela Thives objetivando provimento judicial que reconheça e declare a atividade especial exercida nos períodos de 05/08/1989 a 31/03/1990, 16/08/1993 a 20/12/1993, 10/01/1994 a 01/02/1996, 06/02/1996 a 30/07/1996, 14/08/1996 a 03/02/1999, 06/06/2007 a 04/08/2009, 21/09/2009 a 08/07/2015 e 01/11/2010 a 18/07/2019 e determine ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial (NB 46/194.655.620-0 – DER 01/11/2018).

A parte autora emendou a inicial (eventos 8) e teve o pedido de tutela de urgência indeferido (evento 11).

Citado, o INSS apresentou contestação (Evento 16), aduzindo a impossibilidade de reconhecimento da especialidade dos períodos acima mencionados ante à ausência de comprovação da exposição das atividades sujeitas a agentes nocivos nos moldes exigidos pela legislação de regência.

Em sua réplica, o autor ratificou as alegações contidas na petição inicial (Evento 20).

No evento 22 proferi decisão de saneamento do feito declarando encerrada a instrução processual e determinando a conclusão dos autos para sentença.

Intimadas as partes, vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido.

O dispositivo da sentença, modificado em face do acolhimento dos embargos de declaração da autora, tem o seguinte teor:

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito do processo e JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na petição inicial para:

a) reconhecer a atividade especial desempenhada pela parte autora nos períodos de 05/08/1989 a 31/03/1990, 16/08/1993 a 20/12/1993, 10/01/1994 a 01/02/1996, 06/02/1996 a 30/07/1996, 14/08/1996 a 03/02/1999, 06/06/2007 a 04/08/2009, 21/09/2009 a 08/07/2015 e 01/11/2010 a 14/05/2020 e determinar ao INSS a respectiva averbação;

b) determinar ao INSS a concessão de aposentadoria especial (NB 46/194.655.620-0) a TANIA STELA THIVES, com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, a ser apurada pelo INSS conforme indicado abaixo, nos moldes do art. 57, e seguintes, da Lei 8.213/91, implantando a melhor renda [DER/art. 122], conforme o caso, reafirmando-se a DER para 16/07/2019;

c) condenar o INSS a pagar à parte autora os valores atrasados atualizados, levando em consideração os critérios de cálculo descritos na fundamentação acima, a contar de 16/07/2019 (DER reafirmada), excluídas as parcelas prescritas que antecedem os cinco anos anteriores à propositura da presente ação e observados eventuais descontos decorrentes da impossibilidade de cumulação de benefícios prevista no artigo 124 da Lei n. 8.213/91.

Determino que a RMI seja calculada administrativamente pelo INSS e que o montante da obrigação de pagar seja apurado após o trânsito em julgado, pelo Setor de Cálculos, evitando-se a elaboração de múltiplos cálculos no feito, em virtude da possibilidade de reforma do decisum pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Esta medida se conforma com a necessidade de otimização dos recursos humanos que atendem a este Juízo, bem como visa a imprimir maior celeridade aos processos de competência desta Vara Federal.

Face à sucumbência mínima do autor, nos termos do art. 86, § único, do CPC, condeno o INSS ao pagamento de honorários em favor dos procuradores da parte autora. Obedecendo aos critérios constantes no §3º, do art. 85, do CPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da condenação (até 200 (duzentos) salários-mínimos). Na base de cálculo de tal verba são consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Caso se verifique que a condenação ultrapasse a 200 salários-mínimos, os honorários incidentes sobre o valor excedente deverão observar as respectivas faixas previstas nos incisos II a V do § 3º do art. 85 do CPC.

Condeno o INSS a ressarcir à autora as custas adiantadas por ocasião do ajuizamento da demanda.

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010 do CPC.

Suscitada em contrarrazões questão resolvida na fase de conhecimento, intime-se o apelante para, em 15 (quinze) dias, querendo, manifestar-se a respeito, a teor do art. 1.009, §2°, do CPC.

Sem reexame necessário, porquanto o proveito econômico obtido na causa não supera 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, §3º, I, do CPC).

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Não se conformando, o INSS apelou.

Em suas razões de apelação, insurgiu-se contra a sentença apontando que o reconhecimento da especialidade por exposição a agentes biológicos exige que o contato da segurada com os agentes seja habitual e permanente. Aduziu, ainda, que não é todo o trabalho em estabelecimento de saúde que enseja reconhecimento de tempo especial, sendo necessário que haja efetivo contato do trabalhador com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados. Referiu, ainda, que o uso de EPI afasta a especialidade.

Insurgiu-se, também, quanto à reafirmação da DER. Disse que não é possível que a DER seja reafirmada para data entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento da ação judicial, por ausência de interesse processual, em face da falta de prévio requerimento administrativo.

Ao final, defendeu que os efeitos financeiros da concessão do benefício, em caso de manutenção da sua condenação, devem iniciar na data da sua citação.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Atividade urbana especial

A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Para tanto, deve ser observado que:

a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:

(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou

(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;

b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:

a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;

b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:

(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou

(b.2) perícia técnica;

c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;

d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;

e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);

f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);

g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.

Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).

Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.

Ainda, deve-se observar que:

a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):

- 80 dB(A) até 05/03/1997;

- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e

- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:

A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.

5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.

7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Tem-se, assim, que:

a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;

b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;

c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;

d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;

e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:

e.1) no período anterior a 03/12/1998;

e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;

e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);

e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;

e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.

Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.

Períodos de 05/08/1989 a 31/03/1990, de 16/08/1993 a 20/12/1993, de 10/01/1994 a 01/02/1996, de 06/02/1996 a 30/07/1996, de 14/08/1996 a 03/02/1999, de 06/06/2007 a 04/08/2009, de 21/09/2009 a 08/07/2015 e de 01/11/2010 a 14/05/2020

Conforme relatado, o INSS recorreu da sentença postulando o afastamento da especialidade dos intervalos ora analisados, argumentando que a autora não comprovou exposição habitual e permanente aos agentes biológicos, na forma exigida pela legislação previdenciária.

Em todos os períodos controvertidos, a segurada desempenhou o cargo de enfermeira.

Todos os PPPs, que estão devidamente preenchidos com o nome dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais, apontam exposição a agentes biológicos em decorrência das atividades desenvolvidas pela segurada no cargo de enfermeira:

- 05/08/1989 a 31/03/1990 - atendente de enfermagem, no Hospital Santa Inês S/A (evento 8, PROCADM10 - p. 120);

- 16/08/1993 a 20/12/1993 - enfermeira, no Hospital Santa Terezinha (evento 8, PROCADM10 - p. 116);

- 10/01/1994 a 01/02/1996 - enfermeira, no Hospital Nossa Senhora dos Prazeres (evento 8, PROCADM10 - p. 63);

- 06/02/1996 a 30/07/1996 - enfermeira, na Ordem Aux. das Senhoras Evangélicas Timbó (evento 8, PROCADM10 - p. 88);

- 14/08/1996 a 03/02/1999 - enfermeira e supervisora de enfermagem, no Hospital Santa Catarina (evento 8, PROCADM10 - p. 123);

- 06/06/2007 a 04/08/2009 - enfermeira chefe, na Coop. de Trabalho Médico Reg. Planalto Serrano (evento 8, PROCADM10 - p. 118);

- 21/09/2009 a 08/07/2015 - enfermeira na Associação Congregação de Santa Catarina (evento 8, PROCADM10 - p. 103);

- 01/11/2010 a 14/05/2020 - enfermeira, no Instituto de Ortopedia e Traumatologia (evento 8, PROCADM10 - p. 94).

Os documentos referem que havia a exposição a agentes biológicos, descrevendo rotinas próprias de enfermeira, condizentes com a exposição a esse tipo de agente.

Os agentes biológicos têm previsão no código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, no item 3.0.1 do anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99 e no anexo 14 da NR-15, do MTE.

Ademais, conforme referido anteriormente, em se tratando de agentes biológicos, a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017).

Observa-se que o trabalho permanente, não ocasional nem intermitente em condições especiais não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual.

No caso dos autos, extrai-se da atividade exercida pela autora que havia exposição habitual e permanente a agentes biológicos.

Ainda que assim não fosse, a exposição intermitente a agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, de forma que é possível o reconhecimento da especialidade.

Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. USO E EFICÁCIA DE EPI. MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECCIOSOS. ENQUADRAMENTO. SÚMULA 198 DO TFR. 1. A exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com animais enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 2. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 3. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998. Ademais, os EPIs não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017). 4. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição aos microorganismos infecciosos com fundamento na Súmula n. 198/TFR, desde que amparado em laudo pericial. 5. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à averbação dos períodos reconhecidos, a ser efetivada em 45 dias. (TRF4, AC 5013629-45.2021.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 29/09/2022)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A exposição a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 4. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. Precedentes. 5. Quando comprovada judicialmente a especialidade da atividade desempenhada no período controverso, e uma vez preenchidos os demais requisitos legais, tem a parte autora direito ao benefício pleiteado. (TRF4, AC 5018400-37.2019.4.04.9999, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 19/05/2022)

Ademais, cumpre destacar que a exposição a agentes biológicos não se verifica apenas nos casos de exposição a agentes de alta transmissibilidade, em que o trabalho ocorre exclusivamente em unidades hospitalares de isolamento.

A interpretação adotada não encontra amparo na legislação e respectiva regulamentação, uma vez que tanto o Decreto nº 2.172/97 quanto o Decreto nº 3.048/99 não restringem a aposentadoria especial apenas aos profissionais da área médica que trabalhem em unidades hospitalares de isolamento.

Destarte, é devido o reconhecimento da especialidade dos períodos ora analisados, por exposição a agentes biológicos.

Impõe-se, assim a manutenção da sentença no ponto.

Concessão do benefício

Não havendo alteração na contagem de tempo de serviço realizada pela sentença, mantêm-se as conclusões do juízo a quo, que vão abaixo reproduzidas (com destaques):

- Aposentadoria Especial

Em se tratando de pedido de concessão de Aposentadoria Especial, levando-se em consideração a categoria profissional a qual pertence a requerente, bem assim o agente nocivo ao qual esteve exposto, seriam necessários 25 anos completos de tempo de serviço para a jubilação.

No caso dos autos, tem-se que a autora exerceu atividade considerada especial nos períodos de 01/02/1999 a 31/05/2001, 22/03/2016 a 02/11/2016, 15/07/2002 a 13/03/2007 (reconhecidos administrativamente), 05/08/1989 a 31/03/1990, 16/08/1993 a 20/12/1993, 10/01/1994 a 01/02/1996, 06/02/1996 a 30/07/1996, 14/08/1996 a 03/02/1999, 06/06/2007 a 04/08/2009, 21/09/2009 a 08/07/2015 e 01/11/2010 a 01/11/2018 (DER) (ora reconhecidos), totalizando (já descontados os períodos concomitantes) 24 anos, 3 meses e 15 dias de tempo de serviço especial, insuficientes à concessão do benefício nos moldes pleiteados – Aposentadoria Especial.

Passo, pois, à análise do pedido de reafirmação da DER.

- Reafirmação da DER

A reafirmação da data de entrada do requerimento (DER) vem sendo admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1296267/RS, PRIMEIRA TURMA, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 01/12/2015; REsp 1640310/RS, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 07/03/2017) e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4, 2009.04.00.034924-3, TERCEIRA SEÇÃO, Desembargador Federal CELSO KIPPER, D.E. 08/10/2012; TRF4, 5007975-25.2013.4.04.7003, TERCEIRA SEÇÃO, Relator Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 18/04/2017).

Com efeito, a implementação dos pressupostos para a concessão do benefício após a entrada do requerimento administrativo insere-se no contexto de fato superveniente, a ser levado em consideração pelo julgador por ocasião do julgamento, nos termos do art. 493 do CPC (“Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.”). Daí porque, na via judicial, também é possível o cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo, desde que seja, evidentemente, comprovado mediante prova idônea, como, por exemplo, informação precisa constante do CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais apontando que a parte interessada permaneceu trabalhando mesmo após a DER (art. 29-A da Lei n. 8.212/91).

Importante mencionar que o Superior Tribunal de Justiça firmou tese representativa da controvérsia nos seguintes termos: "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir." (REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 02/12/2019).

Contudo, importa sublinhar que ocorrendo o implemento das condições necessárias para a concessão do benefício após o término do processo administrativo e antes do ajuizamento da ação, “ (…) a DER deve ser reafirmada para a data do ajuizamento da ação, tendo em vista que somente nesta data houve nova manifestação da parte interessada em obter o benefício.” (TRF4 5003343-92.2014.404.7108, SEXTA TURMA, Relator Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 11/09/2017). Nesse mesmo sentido: TRF4, AC 5002638-59.2017.4.04.7215, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 12/06/2018.

Pois bem, no caso em análise, é possível verificar que há registro do recolhimento de contribuições previdenciárias até, pelo menos, a competência de 02/2021 (evento 15, CNIS2), e que a autora continuou trabalhando no período posterior à DER (01/11/2018) no I.O.T. Instituto de Ortopedia e Traumatologia de Blumenau Ltda., conforme demonstra a CTPS juntada no evento 1 (CTPS6), cuja a data de saída do vínculo permanecia aberta, sem indicação de alteração de cargo, razão pela qual entendo cabível, na hipótese, o reconhecimento da especialidade de período posterior à DER.

Observa-se, pois, que em 16/07/2019 a autora preencheu o tempo necessário para a concessão da aposentadoria especial, conforme demonstra a tabela abaixo:

Assim sendo, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial NB 46/194.655.620-0 desde a data de 16/07/2019 (reafirmação da DER), bem como ao pagamento das parcelas devidas acrescidas dos devidos consectários legais desde então, uma vez que a reafirmação da DER ocorreu em data anterior ao encerramento do processo administrativo (04/04/2020 - evento 8, PROCADM11, pg. 57).

O INSS insurgiu-se, ainda, em face da reafirmação da DER. Aduziu que não é possível fixar a data de entrada do requerimento entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento da presente ação.

Em relação à possibilidade de reafirmação da DER, observa-se que pode ser feita até mesmo de ofício, consoante definido no julgamento do Tema 995 do STJ.

Os três recursos especiais repetitivos afetados como paradigmáticos do Tema nº 995 já transitaram em julgado, a saber: REsp 1.727.064, em 29/09/2020, e Resp 1.727.063 e 1.727.069, em 29/10/2020.

Destarte, é possível a análise do referido pleito nas hipóteses em que a segurada implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de atividade especial, inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício.

Todavia, no caso dos autos, conforme apontado no trecho da sentença acima citado, a DER foi reafirmada para 16/07/2019, data que antecedeu a finalização do processo administrativo, o que ocorreu em 04/04/2020 (evento 8, PROCADM11 - p. 57).

Desse modo, não merece guarida a fundamentação do INSS, inclusive quando requer que os efeitos financeiros da concessão do benefício sejam fixados na sua citação.

Isso porque como a segurada preencheu os requisitos para a aposentadoria em 16/07/2019 (reafirmação da DER), o indeferimento do benefício, administrativamente, em 04/04/2020, foi indevido, configurando desde então a mora da Autarquia.

Assim, mantém-se a sentença, que condenou o INSS a conceder à autora a aposentadoria especial, desde a reafirmação da DER (16/07/2019), e a pagar as diferenças dela decorrentes, com os acréscimos legais, observado o Tema 709 do STF.

Atualização monetária e juros de mora

A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a citação) seguirão:

a) até 08/12/2021, os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, os quais estão assim enunciados na tese então firmada:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

b) a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), acumulado mensalmente (artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação).

Assim, justa-se, de ofício, o fator de atualização monetária e de compensação da mora, a partir de 09/12/2021, às disposições da EC nº 113/2021.

Honorários sucumbenciais e recursais

Em face da sucumbência recursal do INSS, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios a que foi condenado na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e ajustar o fator de atualização monetária e de compensação da mora.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004396101v11 e do código CRC 24e61092.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015492-13.2020.4.04.7205/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5015492-13.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: TANIA STELA THIVES (AUTOR)

ADVOGADO(A): RAFAEL CAVALHEIRO (OAB SC043163)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. agentes biológicos. enfermeira. habitualidade e permanência da exposição. uso de epi. reafirmação da der. POSSIBILIDADE. aposentadoria ESPECIAL. requisitos preenchidos.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, que deve ser comprovado por meio de prova pericial); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com base no código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, no item 3.0.1 do anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99 e no anexo 14 da NR-15, do MTE.

4. A exposição a agentes biológicos não se verifica apenas nos casos de exposição a agentes de alta transmissibilidade, em que o trabalho ocorre exclusivamente em unidades hospitalares de isolamento.

5. O trabalho permanente, não ocasional nem intermitente em condições especiais não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual.

6. A exposição intermitente a agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, de forma que é possível o reconhecimento da especialidade. Precedentes.

7. Em se tratando de agentes biológicos, a utilização e a eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor.

8. Em relação à possibilidade de reafirmação da DER, observa-se que pode ser feita até mesmo de ofício, consoante definido no julgamento do Tema 995 do STJ.

9. Caso em que o direito à aposentadoria especial foi reconhecido mediante reafirmação da DER, fixada em data anterior à conclusão do processo administrativo, de modo que os efeitos financeiros decorrentes iniciam a partir do preenchimento dos requisitos à aposentação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e ajustar o fator de atualização monetária e de compensação da mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004396102v4 e do código CRC c456f89a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 15/4/2024, às 14:29:47

Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:32.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2024 A 12/04/2024

Apelação Cível Nº 5015492-13.2020.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: TANIA STELA THIVES (AUTOR)

ADVOGADO(A): RAFAEL CAVALHEIRO (OAB SC043163)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:32.