EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS ACETATO DE ISOAMILA, ÁCIDO ACÉTICO, ÁCIDO CLORÍDRICO, ÁCIDO FOSFÓRICO, ÁCIDO NÍTRICO, ÁCIDO SULFÚRICO, DIACETONA ÁLCOOL, FORMOL, GASOLINA, RUÍDO E HIDROCARBONETOS. LOCAIS DE ARMAZENAMENTO DE MATERIAIS INFLAMÁVEIS OU EXPLOSIVOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5000848-70.2018.4.04.7129

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000848-70.2018.4.04.7129/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: ROMARIO CAMARGO DOS REIS (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações de ambas as partes de sentença publicada na vigência do CPC/2015 em que o juízo a quo assim decidiu:

Em face do exposto, com fundamento no art. 487, I do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito para:

- Reconhecer o(s) período(s) de 25/01/2000 a 23/02/2000, 24/08/2007 a 22/09/2007, 14/02/2014 a 15/03/2014 e de 02/09/2016 a 01/10/2016 como tempo comum;

- Reconhecer que os trabalhos exercidos nos períodos de 17/05/1976 a 25/06/1976, 01/06/1979 a 22/10/1979, 26/11/1979 a 19/02/1980 e 27/01/1981 a 24/08/1981, 16/09/1981 a 15/12/1982, 02/05/1983 a 02/09/1985, 01/10/1985 a 30/09/1987, 01/02/1988 a 30/09/1988, 21/06/2010 a 18/09/2010, 20/03/2012 a 23/11/2012, 27/07/1998 a 23/10/1998, 24/03/1999 a 17/05/1999, 01/06/2001 a 14/03/2002, 20/11/2007 a 04/11/2008, 04/02/2009 a 31/08/2009, 10/12/2012 a 26/12/2012, 12/05/2014 a 25/09/2014, 16/11/2015 a 01/10/2016 se enquadram dentre aqueles de natureza especial, convertendo-os em tempo comum, à razão de 1,4, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição;

- Indeferir o reconhecimento do(s) período(s) de 28/02/1980 a 30/04/1980, 01/06/1980 a 17/10/1980, 20/01/1999 a 23/02/1999, 01/07/1999 a 23/02/2000, 04/04/2003 a 20/01/2005, 03/04/2006 a 16/02/2007, 15/03/2007 a 22/09/2007, 07/11/2008 a 05/01/2009, 02/09/2009 a 18/02/2010, 01/03/2010 a 04/06/2010, 01/04/2011 a 06/03/2012, 06/03/2013 a 15/03/2014, 22/04/2014 a 06/05/2014, 01/12/2014 a 05/10/2015 como tempo de atividade especial;

- Determinar ao INSS que conceda ao autor benefício previdenciário nos seguintes termos:

- Condenar o INSS a pagar ao autor, após o trânsito em julgado, a importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das parcelas retroativas a DER até a data da efetiva implantação do benefício reconhecido acima, cujo montante deverá ser acrescido de juros e correção monetária, até o efetivo pagamento, nos moldes acima definidos.

Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, condeno a parte ré a pagar honorários advocatícios em favor da parte autora fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, a incidir sobre o valor da condenação a ser apurado quando da futura liquidação da sentença (inciso II do § 4º do art. 85 c/c o art. 509), esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas n. 76 do TRF-4 e 111 do STJ). Deverá a parte ré, ainda, arcar com o pagamento das custas processuais, dispensado o seu pagamento, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, sem prejuízo de eventual da obrigação de reembolsar a parte autora, nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo legal.

Verificada sucumbência mínima da parte autora, aplica-se o par. único do art. 86.

Apelou o INSS sustentando não ter sido comprovado o exercício de labor especial nos períodos de 27/07/1998 a 23/10/1998 , de 24/03/1999 a 17/05/1999, de 20/11/2007 a 04/11/2008, de 04/02/2009 a 31/08/2009, de 21/06/2010 a 18/09/2010, de 20/03/2012 a 23/11/2012, de 10/12/2012 a 26/12/2012, de 12/05/2014 a 25/09/2014, de 16/11/2015 a 01/10/2016 e de 01/06/2001 a 14/03/2002, dada a inexistência de previsão normativa de especialidade por conta da sujeição à penosidade. Requereu o diferimento, para momento posterior ao julgamento do Tema STJ 1124, do termo inicial dos efeitos financeiros do benefício. Insurge-se contra a fixação e, eventualmente, o valor e a imodificalidade de multa diária.

A parte autora, por seu turno, recorreu, sustentando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, em face de deficiência na instrução probatória. No mérito, alegou que, por ter sido comprovada a atividade especial nos interregnos de 28/02/1980 a 30/04/1980, de 01/06/1980 a 17/10/1980, de 20/01/1999 a 23/02/1999, de 01/07/1999 a 23/02/2000, de 04/04/2003 a 20/01/2005, de 03/04/2006 a 16/02/2007, de 15/03/2007 a 22/09/2007, de 07/11/2008 a 05/01/2009, de 02/09/2009 a 18/02/2010, de 01/03/2010 a 04/06/2010, de 01/04/2011 a 06/03/2012, de 06/03/2013 a 15/03/2014, de 22/04/2014 a 06/05/2014 e de 01/12/2014 a 05/10/2015, faz jus, assim, ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, mediante a reafirmação da DER. Por fim, postula a majoração da verba honorária.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Os apelos preenchem os requisitos legais de admissibilidade.

Do cerceamento de defesa

Não procedem as alegações da parte autora com relação ao cerceamento de defesa, em vista da não realização da prova pericial. Nos termos do art. 370 do Novo CPC, como já previa o CPC/1973 no art. 130, cabe ao julgador, inclusive de ofício, determinar a produção das provas necessárias ao julgamento de mérito. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras.

MÉRITO

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 27/07/1998 a 23/10/1998 , de 24/03/1999 a 17/05/1999, de 20/11/2007 a 04/11/2008, de 04/02/2009 a 31/08/2009, de 21/06/2010 a 18/09/2010, de 20/03/2012 a 23/11/2012, de 10/12/2012 a 26/12/2012, de 12/05/2014 a 25/09/2014, de 16/11/2015 a 01/10/2016 e de 01/06/2001 a 14/03/2002;

- ao termo financeiro inicial do benefício;

- à consequente concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição por pontos, a contar da DER (22/11/2016) ou da reafirmação da DER;

- à aplicação, ao valor e à (i)modificabilidade de multa diária por descumprimento;

- aos honorários advocatícios.

Tempo de serviço especial

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Exame do tempo especial no caso concreto

Passo, então, ao exame do(s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 28/02/1980 a 30/04/1980

Empresa: Máquinas Kehl Ltda.

Atividade/função: serviços gerais em almoxarifado

Agente nocivo: -

Provas: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1, PROCADM7 - p. 84); laudo pericial judicial (evento 151, LAUDOPERIC1)

Enquadramento legal: -

Conclusão: ​os documentos técnicos do evento 1, PROCADM7 - p. 87 e do evento 191, ANEXO2, não se prestam a retratar as condições laborais do autor, tendo em vista que foram realizados em estabelecimento cujas atividades não são semelhantes àquelas onde laborou originariamente.

​A perícia ratificou o PPP, afirmando que a parte autora estava exposta a ruído em níveis inferiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor. Afirma ainda, que a mudança ocorrida no setor, deu-se no "Lançamento de movimentação de materiais (entrada ou saída) em fichas. Atualmente sistema informatizado.", ou seja, apenas nos registros das atividades realizadas pelo autor, nada que comprometesse a avaliação dos agentes nocivos. Não constatou, também, "local de armazenamento de tambores de querosene, thinner e tintas", o que evidencia que o LTCAT do evento 191, ANEXO6, não se refere ao setor onde o autor trabalhava.

Portanto, não é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 01/06/1980 a 17/10/1980

Empresa: Pepsico Produtos Alimentícios e Refrigerantes Ltda.

Atividade/função: ajudante geral

Agente nocivo: -

Prova: CTPS (evento 1, CTPS9 - p. 09)

Enquadramento legal: -

Conclusão: no presente caso, o autor acosta aos autos, sua CTPS, na qual consta cargo de nomenclatura genérica (ajudante geral). Afirma que não conseguiu obter laudos ou formulários que especifiquem as atividades exercidas. Pretende, assim, utilizar laudo por similaridade, no intuito de ver comprovado que estava submetido a agentes nocivos.

Contudo, isso não é viável, pois não há como adotar laudo pericial por similaridade quando não se tem informação mínima sobre as condições laborais do segurado, para servir como paradigma.

Nessa hipótese, deve ser observada, por analogia, a decisão proferida no Recurso Especial 1.352.721/SP, em sede de recurso representativo de controvérsia, na qual se firmou entendimento de que, na hipótese de ajuizamento de ação com pedido de concessão de aposentadoria rural por idade, a ausência/insuficiência de prova material não é causa de improcedência do pedido, mas sim de extinção sem resolução de mérito.

Isso porque entendo que o REsp 1.352.721/SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 16/12/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, deve ser interpretado de forma ampla, estendendo-se para outras situações de insuficiência de prova em matéria previdenciária, a possibilidade de repropositura da ação, especialmente quando a questão envolve comprovação de tempo de serviço ou as condições da prestação do serviço.

A ratio decidendi desse julgamento está expressa nos votos dos ministros, que concordaram que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial de uma ação previdenciária não deveria implicar a improcedência da demanda, enquanto julgamento de mérito, mas em decisão de caráter terminativo, para que permanecesse aberta a possibilidade da prova do alegado pelo segurado, em novo processo.

O fundamento para este entendimento é a preservação do direito social à previdência, a justificar a relativização das normas processuais sobre o ônus da prova.

Foram as peculiaridades da lide previdenciária que reclamaram um questionamento sobre os meios e os fins do processo, enquanto garantia de realização de um direito fundamental-social.

Considero que os fundamentos determinantes daquele julgado, por uma questão de coerência sistêmica, alcançam casos como o dos autos, em que o demandante não juntou provas materiais ou testemunhais mínimas demonstrando que exerceu atividades insalubres durante o intervalo de 01/06/1980 a 17/10/1980. Tornar indiscutível a questão da especialidade do período, por mero efeito da aplicação da regra do ônus da prova, para denegar proteção social, é medida que, embora formalmente se sustente, não realiza o direito fundamental à previdência.

Assim, merece reforma a sentença, no ponto, para extinguir o processo sem resolução de mérito em relação ao pedido de reconhecimento do labor especial no período de 01/06/1980 a 17/10/1980.

Períodos: a) 27/07/1998 a 23/10/1998; b) 20/01/1999 a 23/02/1999; c) 24/03/1997 a 17/05/1999; d) 01/07/1999 a 23/02/2000; e) 01/06/2001 a 14/03/2002; f) 04/04/2003 a 20/01/2005; g) 03/04/2006 a 16/02/2007; h) 15/03/2007 a 22/09/2007; i) 20/11/2007 a 04/11/2008; j) 07/11/2008 a 05/01/2009; k) 04/02/2009 a 31/08/2009; l) 02/09/2009 a 18/02/2010; m) 01/03/2010 a 04/06/2010; n) 21/06/2010 a 18/09/2010; o) 01/04/2011 a 06/03/2012; p) 20/03/2012 a 23/11/2012; q) 10/12/2012 a 26/12/2012; r) 06/03/2013 a 15/03/2014; s) 22/04/2014 a 06/05/2014; t) 12/05/2014 a 25/09/2014; u) 01/12/2014 a 05/10/2015; v) 16/11/2015 a 01/10/2016

Empresas: a) Viação Hamburguesa Ltda.; b) Amapá do Sul S/A Indústria da Borracha; c) Comercial Unida de Cereais Ltda.; d) Planalto Transportes Ltda.; e) Citral Transporte e Turismo S/A; f) Transportadora DM S/A/DM Transporte e Logística Internacional S/A; g) Comprebem Comércio e Transporte Ltda.; h) VBR Logística Ltda.; i) Transportadora Josp Ltda.; j) Irapuru Transporte Ltda.; k) Modular Transportes Ltda.; l) Scapini Transporte e Logística Ltda.; m) Unidão Transportes e Logística Ltda.; n, p) Johann Alimentos Ltda.; o) Oriente Logística Ltda. – EPP/Juliana Lopez Aranha; q) Rodonaves Transportes e Encomendas Ltda.; r) Transportadora Irmãos Rombaldi Ltda.; s) Transversátil Sul Assessoria e Transporte Sociedade Ltda.; t, v) Transporte Rodoviário Gabijú Ltda.; u) Olair Libralao Junior ME/Budel Transportes Ltda.

Atividades/funções: a, b, e) motorista de ônibus; c, f, g, h, i, j, k, l, m, n, o, p, q, r, s) motorista de caminhão; d) motorista de ônibus/caminhão; t, u, v) motorista de carreta líquida

Agentes nocivos: penosidade em todos os intervalos; ruído de até 89,1 dB de 04/02/2009 a 31/08/2009, de 10/12/2012 a 26/12/2012, de 12/05/2014 a 25/09/2014 e de 16/11/2015 a 01/10/2016; periculosidade decorrente da exposição a produtos inflamáveis de 04/02/2009 a 31/08/2009, de 12/05/2014 a 25/09/2014, de 01/12/2014 a 02/04/2015 e de 16/11/2015 a 01/10/2016; acetato de isoamila, benzeno, diacetona álcool, de 01/12/2014 a 05/10/2015; hidrocarbonetos de 12/05/2014 a 25/09/2014, de 01/12/2014 a 05/10/2015 e de 16/11/2015 a 01/10/2016; ácido acético, ácido clorídrico, ácido fosfórico, ácido nítrico, ácido sulfúrico de 06/03/2013 a 15/03/2014; formol de 06/03/2013 a 15/03/2014 e de 01/12/2014 a 05/10/2015

Provas: CTPS (evento 1, CTPS12 - p. 05, evento 1, CTPS10 - p. 06 e evento 1, CTPS11 - p. 06 e 16); PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 45, PPP1, evento 1, PROCADM8 - p. 22, 24, 27, 56, 60, 62, 66, 70, 73, 79, 82, 85, 88, 91, 98, 101, 103, 106, evento 30, PPP19 e evento 42, PPP1); DSS 8030 (evento 1, PROCADM8 - p. 64); LTCAT - Laudo técnico das condições ambientais do trabalho (evento 59, LAUDO3 - p. 11); PPRA - Programa de prevenção de riscos ambientais (evento 44, LAUDO1 e evento 43, LAUDO1); laudo pericial judicial (evento 151, LAUDOPERIC6, evento 151, LAUDOPERIC10, evento 151, LAUDOPERIC14, evento 151, LAUDOPERIC18, evento 151, LAUDOPERIC22 e evento 151, LAUDOPERIC23)

Enquadramentos legais: item 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; item 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; item 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; Súmula 198 do TFR; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003; Súmula 198 do TFR.

Conclusão: considerando que que não houve alteração nas atividades desempenhadas, no interregno de 01/12/2014 a 05/10/2015 é possível estender a exposição a acetato de isoamila, a formol, a benzeno, a diacetona álcool, a hidrocarbonetos, a todo intervalo, diante da presunção da involução das condições laborais.

Ao se avaliar a especialidade das atividades próprias de trabalhadores em locais de estocagem de líquidos combustíveis inflamáveis, bem como no transporte de tais materiais, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o GLP, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.

A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.

Acerca do assunto, elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira por ocasião do julgamento da REOAC n.º 2008.71.14.001086-8, 6ª Turma, Unânime, D.E. 05/03/2010, in verbis:

"Outrossim oportuno transcrever excerto do estabelecido no Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214, de 08-06-1978, do Ministério do Trabalho, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com inflamáveis, mormente, nos seus itens 1, alínea "m", e 3, alínea "q", que dispõem sobre as atividades ou operações perigosas e as áreas de risco:

ANEXO 2

ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS

1. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:

(...).

m - nas operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos envolvendo o operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco.

(...).

3. São consideradas áreas de risco:

(...).

q - Abastecimento de inflamáveis. Toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina.

(...).

Destaco, ainda, que é ínsito o risco potencial de acidente em se tratando de agente periculoso, ou seja, nos casos em que é suficiente a sujeição ao risco de acidente ou dano que possa causar-lhe prejuízos a integridade física, sendo desnecessária a exposição habitual e permanente."

Nesse sentido, vale citar o julgamento proferido pela 3ª Seção desta Corte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como frentista, seja como Lavador de Carros, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local, como de trabalho especial, insalubre e/ou periculoso, com direito à conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum para fins de aposentadoria. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2008.70.11.001188-1, 3ª Seção, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 16/05/2011).

Ainda, não se pode olvidar que a Súmula n.º 198 do extinto TFR dispõe que, comprovada a sujeição do segurado a condições laborais perigosas, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor.

Dessa forma, resultando demonstrado o exercício de atividades laborais pela parte autora em área de risco decorrente da estocagem de materiais inflamáveis, é de ser reconhecida a especialidade do labor em decorrência da periculosidade ínsita ao trabalho.

​Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, respectivamente, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

Até 05-03-1997:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

De 06-03-1997 a 06-05-1999:

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

De 07-05-1999 a 18-11-2003:

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

A partir de 19-11-2003:

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema 694, que devem prevalecer, no reconhecimento da atividade especial, os estritos parâmetros legais vigentes em cada época:

“O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).”

Assim, esta Corte revisou sua jurisprudência, em observância ao referido precedente e à segurança jurídica, passando a entender que a atividade será reconhecida como especial se houverem sido superados os respectivos limites de pressão sonora, segundo perícia técnica trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Considero necessário, porém, em atenção ao princípio da primazia da realidade, pontuar que se, atualmente, a exposição do trabalhador a ruído acima de 85dB é reconhecida como prejudicial à saúde, o que motivou a alteração normativa, para sua melhor proteção, é imperativo concluir que a situação de trabalho anterior à mudança era ainda mais gravosa, nada justificando a aplicação de um limiar maior de tolerância. A evolução da tecnologia tende a produzir melhoria nas condições de trabalho, seja com o desenvolvimento de máquinas mais silenciosas, seja com redução de riscos ou com o desenvolvimento de equipamentos ou sistemas de proteção mais eficientes. Em tais condições, não identifico qualquer justificativa para desconhecer que, no período entre 06-03-1997 e 18-11-2003, o trabalhador que exerceu atividades com sujeição a ruído acima de 85 dB, esteve sob condições nocivas à saúde, portanto, em atividade que deveria ser reconhecida como especial.

Diante do avanço no conhecimento científico a respeito do que é efetivamente nocivo ao trabalhador, a cobertura do risco social previdenciário resulta incompleta quando não protege o segurado que, no mundo dos fatos, já esteve exposto a agente nocivo que passou a ter sua especialidade enfim reconhecida nos normativos. Tal fenômeno pode ser observado quando descoberta a nocividade de um agente até então desconhecido, mas também no que diz respeito ao nível de tolerância aos agentes que admitem quantificação, como é o caso do ruído.

Não raramente, analisam-se casos em que, ao longo da vida laboral, o segurado exerceu sempre a mesma atividade, invariavelmente sujeito a ruído, por vezes em uma mesma empresa, operando as mesmas máquinas. São casos em que a prova técnica aponta que o segurado esteve exposto a ruído entre 85dB e 89,9dB, nos quais, apesar da identidade de situação fática, mais de seis anos de tempo especial acabam sendo suprimidos de sua vida laboral, para fins previdenciários, pelo mero efeito da escolha de alguns técnicos, que, ao longo dos anos, mudaram de ideia quanto ao grau de tolerância a ruído pelos trabalhadores, traduzindo sua oscilação nos normativos que disciplinaram o tema.

Feito o registro como sinalização (technique of signaling), especialmente para que a questão possa eventualmente, no futuro, ser revisitada pela Corte superior, adoto a solução estabelecida no precedente originado do tema 694 do STJ, por razões de segurança jurídica.

Ademais, "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (Tema STJ 1083).

Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020).

​Quanto à penosidade, a 3ª Seção desta Corte Regional, por maioria, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, concluído na sessão de 25/11/2020, fixou a seguinte tese:

IAC TRF4 - TEMA 5: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

No voto condutor, da lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, estabeleceram-se os parâmetros para a aferição da penosidade por meio de prova pericial, derivados da análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador, dos trajetos percorridos e da jornada laboral:

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável. (Grifei)

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação. (Grifei)

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Após o julgamento do referido IAC, muitas perícias foram realizadas nas instâncias de origem para aferição dos critérios de penosidade acima descritos.

Atualmente, há um volume considerável de laudos periciais já produzidos por engenheiros de segurança do trabalho e a análise, caso a caso, tem revelado a presença de parte dos fatores descritos no IAC, bem como a dificuldade de apontamento objetivo da presença de outra parte.

Dentre os elementos que são descritos nas perícias, estão:

a) o esforço fatigante do trabalhador, seja ele motorista de caminhão, ônibus ou cobrador, em decorrência das restrições trazidas do tipo de veículo (marca, modelo, ano de fabricação, posição do motor, forma de troca de marchas, etc.), a exigir manutenção de posição constante, submeter a vibrações, imprimir muita força na operação de conduzir o veículo, entre outros fatores ergonômicos e de higiene do trabalho;

b) a presença de agentes ambientais físicos, químicos e biológicos que, mesmo abaixo dos limites de tolerância, tornam a atividade mais desgastante, por sua presença constante;

c) o estresse ocupacional (o ritmo de trabalho penoso - CID10 Z56.3 - é considerado agentes etiológico ou fator de risco da Síndrome de Burnout - CID10 Z73.0);

d) jornada longa de trabalho e em turnos variados, sem pausas regulares para descanso;

d) a restrição à satisfação de necessidades fisiológicas;

f) trajeto por áreas de difícil acesso, sem pavimentação e com riscos de acidentes e/ou assalto e/ou outras formas de violência;

Esses e outros fatores se repetem e são descritos - nem sempre com as mesmas expressões, mas com semelhantes propósitos - nos laudos judiciais que vêm sendo produzidos pelos engenheiros de segurança do trabalho, que são, por lei, os profissionais responsáveis por identificar e avaliar os riscos ocupacionais a que ficam sujeitos os trabalhadores (Resolução CREA nº 325, de 27 de Novembro de 1987).

No caso dos autos, o perito de confiança do juízo concluiu pela caracterização do labor como penoso, em relação às atividades de motorista de ônibus:

O autor trabalhou em veículos predominantemente com motor dianteiro, sem injeção eletrônica, (...). Paradas para necessidades fisiológicas eram realizadas predominantemente nos terminais dos ônibus (finais das linhas) ou na própria garagem da empresa, sendo evitadas as paradas durante o trajeto, em função da grande quantidade de passageiros. (...). O autor relatou excesso de rispidez rotineira por parte de passageiros.

Por outro lado, com relação às de motorista de caminhão, deixou de avaliar a presença do referido agente, porém, é possível observar a sua presença, em função das condições relatadas:

O autor informou que normalmente realizava jornadas superiores a 10 horas de trabalho, predominantemente antes da vigência da Lei nº 13.103 (02/03/15), que dispõe sobre o exercício da profissão de motorista. O autor relatou excesso de cansaço, em função do contato permanente com tráfego rodoviário intenso. Paradas para almoço, lanches e necessidades fisiológicas eram realizadas normalmente em postos de combustíveis, restaurantes ou em outro estabelecimento existente na rota de trabalho, sendo evitadas paradas desnecessárias, em função de atrasos nas entregas das mercadorias. O autor informou que a cabine do caminhão era normalmente o local de pouso noturno, sendo o veículo estacionado em postos de combustíveis, que disponibilizava local para banho e demais higienizações.

Apesar de não ter sido realizada a prova técnica de todos os intervalos, do que foi levantado, é possível inferir uma similitude nas atividades desempenhadas pelo autor em todos os interregnos, até mesmo, pela proximidade do seu exercício, o que permite caracterizar a penosidade do labor em todos os períodos pleiteados.

Registro que, muito embora as atividades de motorista de caminhão não tenham sido incluídas de forma expressa no julgamento, entendo que, diante da amplitude da ratio decidendi, deve ser observada, por analogia, a decisão proferida no referido IAC também na análise quanto à penosidade das atividades de motorista e de ajudante de caminhão, o que se faz por coerência sistêmica.

Dessa maneira, havendo comprovação pericial, impõe-se o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 27/07/1998 a 23/10/1998; 20/01/1999 a 23/02/1999; 24/03/1997 a 17/05/1999; 01/07/1999 a 23/02/2000; 01/06/2001 a 14/03/2002; 04/04/2003 a 20/01/2005; 03/04/2006 a 16/02/2007; 15/03/2007 a 22/09/2007; 20/11/2007 a 04/11/2008; 07/11/2008 a 05/01/2009; 04/02/2009 a 31/08/2009; 02/09/2009 a 18/02/2010; 01/03/2010 a 04/06/2010; 21/06/2010 a 18/09/2010; 01/04/2011 a 06/03/2012; 20/03/2012 a 23/11/2012; 10/12/2012 a 26/12/2012; 06/03/2013 a 15/03/2014; 22/04/2014 a 06/05/2014; 12/05/2014 a 25/09/2014; 01/12/2014 a 05/10/2015 e 16/11/2015 a 01/10/2016 , merecendo parcial reforma a sentença no ponto.

Contudo, merece provimento o apelo do INSS para afastar a especialidade por conta da sujeição do autor especificamente a vibrações, uma vez que as vibrações passíveis de serem consideradas para caracterização da especialidade são aquelas oriundas de atividades com marteletes pneumáticos, britadeiras e afins, não sendo o caso do autor.

Requisitos para concessão de aposentadoria especial

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Direito à aposentadoria especial no caso concreto

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (22/11/2016), 19 anos, 10 meses e 02 dias de tempo de serviço especial, sendo inviável a reafirmação da DER.

Requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º), observando-se, no entanto, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei n.º 9.876/99.

A partir de 18/06/2015, data do início da vigência da Medida Provisória n.º 676/2015, convertida na Lei n.º 13.183/15, é possível ao segurado optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria. Referida MP introduziu o artigo 29-C na Lei n.º 8.213/91, com a seguinte redação:

Art. 2º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 29-C - O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:

I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou

II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.

§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:

I - 31 de dezembro de 2018;

II - 31 de dezembro de 2020;

III - 31 de dezembro de 2022;

IV - 31 de dezembro de 2024; e

V - 31 de dezembro de 2026.

§ 3º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 2º, o tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição.

§ 4º Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata o caput e deixar de requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito nos termos deste artigo.

Direito à aposentadoria no caso concreto

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (22/11/2016), 40 anos, 05 meses e 13 dias de tempo de serviço, os quais, somados aos 56 anos, 01 mês e 10 dias de idade, perfazem mais de 95 pontos.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2016 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (22/11/2016) e o ajuizamento da demanda (16/03/2018), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

Concedido o benefício, na data do requerimento, fica prejudicado o pedido de reafirmação da DER.

A questão atinente ao termo inicial do benefício em casos como o ora analisado encontra-se em debate no Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos:

"Tema STJ 1124 - Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”

Em havendo determinação de suspensão nacional dos feitos em que discutida essa questão, e com o objetivo de evitar prejuízo à razoável duração do processo, bem como a interposição de recurso especial especificamente quanto à matéria, a melhor alternativa é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, o respectivo exame. Mitiga-se, assim, o impacto de controvérsia secundária sobre a prestação jurisdicional, já que o resultado do julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça não afetará o direito ao benefício em si, mas apenas o termo inicial dos efeitos financeiros dele decorrente.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Dá-se provimento ao apelo do INSS, no ponto.

Consectários e provimentos finais

- Correção monetária e juros de mora

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.

Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Adequados, de ofício, os critérios de juros de mora.

Da multa pré-fixada para eventual descumprimento após o trânsito em julgado

Insurge-se o INSS em relação à multa pré-fixada em sentença para o caso de eventual descumprimento da implantação do benefício após o trânsito em julgado.

Com total razão a autarquia quanto ao ponto. Não se deve presumir que, em sendo vencido no processo, o INSS venha a se recusar a dar cumprimento à decisão judicial. O uso de medidas coercitivas, a exemplo da multa sob a forma de astreintes, embora possa ser legítimo em determinadas situações, como estratégia para induzir o devedor renitente ao cumprimento de obrigação, não se justifica como medida de censura prévia, tampouco a advertência quanto à possibilidade de responsabilização funcional do agente público. Das partes, no processo, deve-se esperar a cooperação e a boa-fé e não o contrário. As várias formas de advertência ou admoestação, embora comuns na linguagem jurídica, não devem ser regra, até para que não se normalize o que se espera que ocorra apenas por exceção.

O provimento recorrido tampouco protege adequadamente o interesse da parte contrária, porquanto pacífico, na jurisprudência das turmas previdenciárias desta Corte, a desnecessidade do trânsito em julgado para a concessão da tutela específica, em havendo condenação em obrigação de fazer, o que já pode ser assegurado quando da decisão que concede benefício previdenciário e assistencial.

Honorários advocatícios

Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação".

Ainda que não determinada a suspensão dos feitos neste grau de jurisdição, mas considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Parcialmente provido o apelo do INSS para afastar a especialidade por conta da sujeição do autor a vibrações, porém mantendo o reconhecimento em decorrência de sua exposição aos outros agentes considerados; para diferir, para momento posterior ao julgamento do Tema 1124 pelo STJ, o exame do termo inicial dos efeitos financeiros do benefício, assim como, para afastar a incidência da multa-diária pré fixada. Parcialmente provida a apelação da parte autora para extinguir o feito sem exame de mérito quanto ao intervalo de 01/06/1980 a 17/10/1980 e reconhecer a especialidade nos interregnos de 20/01/1999 a 23/02/1999, de 01/07/1999 a 23/02/2000, de 04/04/2003 a 20/01/2005, de 03/04/2006 a 16/02/2007, de 15/03/2007 a 22/09/2007, de 07/11/2008 a 05/01/2009, de 02/09/2009 a 18/02/2010, de 01/03/2010 a 04/06/2010, de 01/04/2011 a 06/03/2012, de 06/03/2013 a 15/03/2014, de 22/04/2014 a 06/05/2014 e de 01/12/2014 a 05/10/2015, com a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição por pontos, a partir da DER (22/11/2016). Adequados os critérios de juros de mora. Honorários advocatícios nos termos da fundamentação. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004210952v80 e do código CRC 27743083.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 14/3/2024, às 19:5:32

Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:01:59.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000848-70.2018.4.04.7129/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: ROMARIO CAMARGO DOS REIS (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS acetato de isoamila, ácido acético, ácido clorídrico, ácido fosfórico, ácido nítrico, ácido sulfúrico, diacetona álcool, formol, gasolina, RUÍDO E HIDROCARBONETOS. LOCAIS DE ARMAZENAMENTO DE MATERIAIS INFLAMÁVEIS OU EXPLOSIVOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, a acetato de isoamila, a formol, a gasolina, a ácido acético, a ácido clorídrico, a ácido fsuperioresa ácido nítrico, a ácido sulfúrico, a diacetona álcool e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

5. Trabalho em locais em que há o acondicionamento e armazenamento de materiais inflamáveis ou explosivos é de se computar como especial em decorrência da sujeição do segurado à periculosidade ínsita à atividade.

6. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação do autor e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004210953v11 e do código CRC 0895d6e7.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 14/3/2024, às 19:5:32

Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:01:59.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024

Apelação Cível Nº 5000848-70.2018.4.04.7129/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

APELANTE: ROMARIO CAMARGO DOS REIS (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 21/03/2024 04:01:59.