EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. LOCAIS DE ARMAZENAMENTO DE MATERIAIS INFLAMÁVEIS OU EXPLOSIVOS. MOTORISTA DE CAMINHÃO E MOTORISTA DE ÔNIBUS. PENOSIDADE. CUSTEIO. DIREITO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. TRF4. 5005565-11.2020.4.04.7112

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005565-11.2020.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: LINDOBERTO BRAZ GOMES (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações de ambas as partes de sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, em que o juízo a quo assim decidiu:

Em face do exposto:

Reconheço a prescrição das parcelas anteriores a 24/06/2015 (art. 487, II, do CPC);

Julgo parcialmente procedente o pedido (art. 487, I, do CPC), para:

Indeferir o reconhecimento, para fins de averbação, do(s) período(s) de 15/07/1976 a 20/08/1976, 18/12/1978 a 16/10/1979, 01/11/1979 a 24/03/1980, 02/07/1980 a 06/10/1980, 14/11/1983 a 10/02/1984, 08/10/1980 a 11/11/1981, 07/04/1989 a 25/11/1989, 02/03/1998 a 08/04/1999, 23/08/1995 a 01/03/1997, 10/03/1997 a 20/06/1997, 02/05/2000 a 12/07/2001, 15/08/2013 a 26/11/2014 como tempo especial;

Indeferir a conversão dos períodos comuns em tempo especial, pelo fator 0,71(homem) / 0,83(mulher);

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) de 03/11/2003 a 19/10/2005 e 25/10/2014 a 26/11/2014 como tempo comum;

Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) a seguir como tempo especial, convertendo-o(s) em comum mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4:

Determinar à parte ré que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria, nos termos da fundamentação e conforme informações que seguem, devendo, quando da implantação, efetuar a sua opção, implicando a escolha de qualquer deles (ainda que apenas para a execução das parcelas pretéritas) a renúncia ao direito à percepção de outro benefício, sob pena de configurar-se ilícita desaposentação, mesmo no período não-concomitante:

OU

Condenar a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, da importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data de início do benefício e a data da implantação do benefício/revisão, após o trânsito em julgado, nos moldes acima definidos.

Com base no art 300 do CPC, considerando que inocorrente, no caso, o risco de dano irreparável que justifique a imediata implantação do benefício antes mesmo do trânsito em julgado, haja vista que a idade da parte autora permite seu (re)ingresso no mercado de trabalho, indefiro o pedido de antecipação de tutela.

Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, conforme o valor da condenação a ser apurado quando da futura liquidação da sentença (inciso II do § 4º do art. 85 c/c o art. 509), esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas n. 76 do TRF-4 e 111 do STJ).

Verificada sucumbência de ambas as partes (proibida a compensação da verba honorária entre elas - art. 85, § 14), tendo em vista a rejeição dos pedidos de concessão dos benefícios de aposentadoria especial nas duas DER, bem como o de reconhecimento de especialidade de 20 dos 32 períodos postulados; a teor do art. 86 do CPC os honorários deverão ser rateados no percentual de 60% a favor da parte autora e de 40% a favor do INSS, suspensa a exigibilidade da condenação em relação à parte autora, em razão da concessão da gratuidade de justiça.

Deverá cada uma das partes, ainda, arcar o pagamento das custas processuais na mesma proporção, dispensado o seu pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face da parte autora, em razão da gratuidade.

Providos os embargos de declaração da parte autora, nos seguintes termos:

I - RELATÓRIO

A parte autora opõe embargos de declaração (evento 97, EMBDECL1), alegando erro material na planilha de cálculo e no dispositivo sentencial.

Vieram os autos conclusos.

É o breve relato, pelo que passo à análise do mérito.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Conheço dos presentes embargos, pois opostos tempestivamente.

O conhecimento dos embargos de declaração limita-se às hipóteses de esclarecer obscuridade, suprir omissão, eliminar contradição, ou, ainda, para sanar erro material presente na sentença (art. 1.022 do Código de Processo Civil), atuando como forma de complementação e explicitação da decisão.

Ao analisar os presentes embargos, observe que assiste razão ao embargante, tendo em vista que o período comum de 03/11/2003 a 19/10/2005 já havia sido computado no RTC com DER em 10/01/2013 (evento 1, PROCADM7, p. 9-23), tendo sido computado, portanto, em duplicidade. Dessa forma, retifico o cálculo, conforme planilha que segue.

Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 3 anos, 3 meses e 1 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 10/01/2013 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

Quanto ao dispositivo, igualmente assiste razão ao embargante, devendo constar o indeferimento da especialidade dos períodos de 15/08/2013 a 12/11/2013 e 25/10/2014 a 26/11/2014, e o reconhecimento da especialidade do período de 13/11/2013 a 24/10/2014.

Dessa forma, acolho os presentes embargos.

III - DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos, e, no mérito, acolho-os, a fim de sanar os erros materiais apontados, nos termos da fundamentação.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

O autor recorreu sustentando, preliminarmente, a anulação da sentença, por cerceamento de defesa, em face da negativa de realização de prova técnica. No mérito alegou ter sido comprovada a atividade especial nos intervalo de 15/07/1976 a 20/08/1976, 18/12/1978 a 16/10/1979, 01/11/1979 a 24/03/1980, 02/07/1980 a 06/10/1980, 08/10/1980 a 11/11/1981, 14/11/1983 a 10/02/1984, 07/04/1989 a 25/11/1989, 02/03/1998 a 08/04/1999, 23/08/1995 a 01/03/1997, 10/03/1997 a 20/06/1997, 02/05/2000 a 12/07/2001 e 15/08/2013 a 26/11/2014. Subsidiariamente, requereu a extinção do processo sem resolução do mérito quanto aos períodos cuja especialidade não restar reconhecida. Por fim, postulou que apenas a Autarquia seja condenada em honorários advocatícios.

Apelou o INSS, por seu turno, sustentando não ter sido comprovado o exercício de labor especial no período de 21/12/2005 a 22/11/2012, porquanto não há possibilidade de caracterização da natureza especial do labor por conta da penosidade e em razão da ausência da fonte de custeio.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Os apelos preenchem os requisitos legais de admissibilidade.

Da anulação da sentença

Não procedem as alegações da parte autora com relação à anulação da sentença, em vista do cerceamento de defesa. Nos termos do art. 370 do Novo CPC, como já previa o CPC/1973 no art. 130, cabe ao julgador, inclusive de ofício, determinar a produção das provas necessárias ao julgamento de mérito. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras.

MÉRITO

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 15/07/1976 a 20/08/1976, 18/12/1978 a 16/10/1979, 01/11/1979 a 24/03/1980, 02/07/1980 a 06/10/1980, 08/10/1980 a 11/11/1981, 14/11/1983 a 10/02/1984, 07/04/1989 a 25/11/1989, 02/03/1998 a 08/04/1999, 23/08/1995 a 01/03/1997, 10/03/1997 a 20/06/1997, 02/05/2000 a 12/07/2001, 15/08/2013 a 26/11/2014, 21/12/2005 a 22/11/2012;

- à consequente concessão de aposentadoria especial e de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da primeira DER (10/01/2013) ou da segunda DER (28/02/2018);

- aos honorários advocatícios.

Tempo de serviço especial

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Exame do tempo especial no caso concreto

Passo, então, ao exame do(s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: a) 15/07/1976 a 20/08/1976, b) 18/12/1978 a 16/10/1979, c) 01/11/1979 a 24/03/1980 d) 02/07/1980 a 06/10/1980, e) 08/10/1980 a 11/11/1981, f) 14/11/1983 a 10/02/1984

Empresas: a) Calçados Enery Ltda; b) Calçados Petry Ltda; c) Calçados Superly Garoty Saind e Comércio; d) Calçados Piloto SA Indústria e Comércio; e) Calçados Júpiter; f) Calçados Hack Ltda.

Atividade/função: a, b, d, e, f) serviços gerais em indústria calçadista; c) auxiliar de oficina em indústria calçadista

Agente nocivo: hidrocarbonetos

Provas: CTPS (evento 1, CTPS9 - p. 05/08 e evento 1, CTPS10 - p. 04); laudos periciais judiciais por similaridade (evento 1, PROCADM8 - p. 16, evento 41, LAUDO2, evento 41, LAUDO3 e evento 41, LAUDO4); prova testemunhal, colhida em audiência judicial (evento 69, VIDEO6)

Enquadramentos legais: item 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; item 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; item 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: tratando-se de labor prestado junto a empresas calçadistas, em cargo de denominação genérica, como serviços gerais ou semelhante, impõe-se avaliar se é possível a utilização de laudo pericial por similaridade para aferição das condições ambientais do labor.

Ainda que haja excessiva generalidade da função registrada, a dificultar a delimitação das específicas atribuições do segurado, é fato registrado nos inúmeros laudos de empresas do ramo, que nesse tipo de local de trabalho os operários contratados como serviços gerais desenvolvem atividades inerentes à cadeia produtiva dos calçados, em suas várias etapas industriais, laborando, portanto, em ambiente fabril e, por consequência, expondo-se aos agentes nocivos presentes no setor. Em diversas dessas hipóteses registra-se, inclusive, como fator ínsito à cadeia produtiva de calçados, a exposição a hidrocarbonetos.

Merece relevo, ainda, a circunstância de que grande número de indústrias calçadistas encontra-se atualmente desativada, razão por que a utilização de prova técnica por similaridade representa, em muitos casos, o único meio disponível ao segurado para comprovar a especialidade de suas atividades.

Nesse sentido vêm decidindo as turmas da 3ª Seção (APELREEX n.º 0025291-38.2014.404.9999, 6ª Turma, Relatora Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene; APELREEX n.º 5000373-67.2015.4.04.7211, 5ª Turma, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz; AC n.º 0016220-41.2016.4.04.9999, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira; AC n.º 0016220-41.2016.4.04.9999, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira; AC n.º 0008531-43.2016.4.04.9999, 5ª Turma, Relator Juiz Federal Francisco Donizete Gomes; APELREEX n.º 0013644-12.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Relator Des. Federal Roger Raupp Rios).

Impõe-se, assim, reconhecer, no caso, a especialidade do labor prestado nos períodos em que a parte autora laborou junto à empresa calçadista, devendo ser reformada a sentença no ponto.

Período: 07/04/1989 a 25/11/1989

Empresa: Bunge Alimentos

Atividade/função: operador de tombador

Agente nocivo: ruído de 100 dB

Prova: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1, PROCADM8 - p. 43); laudo pericial judicial por similaridade (evento 41, LAUDO6)

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79

Conclusão: considerando que o PPP aponta alteração de função na atividade tida como paradigma para aferição do ruído, possível a consideração do laudo pericial por similaridade apresentado, inclusive por estar em maior consonância com a realidade fática das atividades desenvolvidas pelo autor, dada sua descrição.

Portanto, o agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora está elencado como especial, e a prova é adequada, sendo cabível, o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença no ponto.

Períodos: a) 02/03/1998 a 08/04/1999, b) 23/08/1995 a 01/03/1997, c) 10/03/1997 a 20/06/1997, d) 02/05/2000 a 12/07/2001, e) 21/12/2005 a 22/11/2012, f) 15/08/2013 a 26/11/2014

Empresas: a) Rocha & Santos Ltda.; b) Schimidt Materiais para Construções Ltda; c) Nacional do Aço Comércio; d) Rocha & Barden; e) Central S.A Transportes Rodoviários e Turismo/Real Rodovias de Transportes Coletivos; f) Adi Locações & Turismo Ltda

Atividades/funções: a, b, c, d) motorista de caminhão; e, f) motorista de ônibus

Agentes nocivos: hidrocarbonetos e periculosidade decorrente da exposição a produtos inflamáveis, de 15/08/2013 a 26/11/2014, e penosidade

Prova: CTPS (evento 1, CTPS12 - p. 06/07 e evento 1, CTPS13 - p. 04); PPPs - Perfis profissiográficos previdenciários (evento 1, PROCADM8 - p. 71, 80 e evento 1, PROCADM7 - p. 05); prova testemunhal, colhida em audiência judicial (evento 69, VIDEO9 e evento 69, VIDEO8); LTCAT - Laudo técnico das condições ambientais do trabalho (evento 1, LAUDOPERIC12); laudo pericial judicial (evento 193, LAUDOPERIC2); Parecer técnico (evento 41, LAUDO13).

Enquadramento legal: item 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; item 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; item 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; Súmula 198 do TFR

Conclusão: com relação ao interregno de 15/08/2013 a 26/11/2014, a CTPS do autor indica que o labor era desempenhado em Polo Petroquímico. Há laudo pericial referente a outros períodos também laborados no Polo Petroquímico que indicam que os trabalhadores que desempenham atividades no local estão expostos à periculosidade inerente à estocagem de líquidos inflamáveis, independentemente do labor desempenhado.

Como se não bastasse, no parecer elaborado pela FUNDACENTRO para instruir o Inquérito Civil Público n° 1.29.000.000814/2007-55, instaurado no MPF/RS, é afirmado que não há nível de exposição segura ao benzeno, por ser muito tóxico e comprovadamente cancerígeno, conforme o item 6.1 do Anexo 13-A da NR-15, in verbis: "6.1 O princípio da melhoria contínua parte do reconhecimento de que o benzeno é uma substância comprovadamente carcinogênica, para a qual não existe limite seguro de exposição. Todos os esforços devem ser dispendidos continuamente no sentido de buscar a tecnologia mais adequada para evitar a exposição do trabalhador ao benzeno". Para registro, o benzeno foi assim descrito no citado parecer: "substância química do tipo hidrocarboneto aromático, de odor característico, líquido, volátil, incolor, altamente inflamável, explosivo, não polar e lipossolúvel". O próprio INSS tem adotado essas conclusões nos processos administrativos mais recentes, promovendo o reconhecimento do tempo especial. Mesmo para atividades não diretamente relacionadas à fabricação ou utilização de benzeno, inclusive de natureza burocrática/administrativa, aplica-se esse entendimento, diante da possibilidade de contaminação, segundo afirmado na conclusão do parecer da FUNDACENTRO.

Ao se avaliar a especialidade das atividades próprias de trabalhadores em locais de estocagem de líquidos combustíveis inflamáveis, bem como no transporte de tais materiais, não se pode deixar de considerar o aspecto peculiar da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis e explosivos como a gasolina, o GLP, o álcool e óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.

A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.

Acerca do assunto, elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira por ocasião do julgamento da REOAC n.º 2008.71.14.001086-8, 6ª Turma, Unânime, D.E. 05/03/2010), in verbis:

"Outrossim oportuno transcrever excerto do estabelecido no Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214, de 08-06-1978, do Ministério do Trabalho, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com inflamáveis, mormente, nos seus itens 1, alínea "m", e 3, alínea "q", que dispõem sobre as atividades ou operações perigosas e as áreas de risco:

ANEXO 2

ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS

1. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas:

(...).

m - nas operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos envolvendo o operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco.

(...).

3. São consideradas áreas de risco:

(...).

q - Abastecimento de inflamáveis. Toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina.

(...).

Destaco, ainda, que é ínsito o risco potencial de acidente em se tratando de agente periculoso, ou seja, nos casos em que é suficiente a sujeição ao risco de acidente ou dano que possa causar-lhe prejuízos a integridade física, sendo desnecessária a exposição habitual e permanente."

Nesse sentido, vale citar o julgamento proferido pela 3ª Seção desta Corte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como frentista, seja como Lavador de Carros, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local, como de trabalho especial, insalubre e/ou periculoso, com direito à conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum para fins de aposentadoria. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2008.70.11.001188-1, 3ª Seção, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 16/05/2011).

Ainda, não se pode olvidar que a Súmula n.º 198 do extinto TFR dispõe que, comprovada a sujeição do segurado a condições laborais perigosas, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor.

Em relação à necessidade do prévio recolhimento da respectiva fonte de custeio para reconhecimento da especialidade, registro que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Entretanto, a própria lei de custeio prevê a hipótese de reconhecimento judicial do labor especial para fins previdenciários, como segue:

Art. 43 (...)

§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

E para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Há previsão normativa, pois, de pagamento dos acréscimos de contribuição no caso de reconhecimento judicial. A lei indica como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa e, mais especificamente, a prevista no art. 22, II, da lei de custeio.

A disposição está totalmente em consonância com o art. 195, caput e incisos da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Trata-se da incidência do princípio da solidariedade.

Por fim, de se registrar que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20/11/2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30/10/1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26/08/1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28/09/2005; ARE n. 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe de 12/02/2015), exigência esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Quanto à penosidade, a 3ª Seção desta Corte Regional, por maioria, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, concluído na sessão de 25/11/2020, fixou a seguinte tese:

IAC TRF4 - TEMA 5: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

No voto condutor, da lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, estabeleceram-se os parâmetros para a aferição da penosidade por meio de prova pericial, derivados da análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador, dos trajetos percorridos e da jornada laboral:

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável. (Grifei).

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação. (Grifei).

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Após o julgamento do referido IAC, muitas perícias foram realizadas nas instâncias de origem para aferição dos critérios de penosidade acima descritos.

Atualmente, há um volume considerável de laudos periciais já produzidos por engenheiros de segurança do trabalho e a análise, caso a caso, tem revelado a presença de parte dos fatores descritos no IAC, bem como a dificuldade de apontamento objetivo da presença de outra parte.

Dentre os elementos que são descritos nas perícias, estão:

a) o esforço fatigante do trabalhador, seja ele motorista de caminhão, ônibus ou cobrador, em decorrência das restrições trazidas do tipo de veículo (marca, modelo, ano de fabricação, posição do motor, forma de troca de marchas, etc.), a exigir manutenção de posição constante, submeter a vibrações, imprimir muita força na operação de conduzir o veículo, entre outros fatores ergonômicos e de higiene do trabalho;

b) a presença de agentes ambientais físicos, químicos e biológicos que, mesmo abaixo dos limites de tolerância, tornam a atividade mais desgastante, por sua presença constante;

c) o estresse ocupacional (o ritmo de trabalho penoso - CID10 Z56.3 - é considerado agentes etiológico ou fator de risco da Síndrome de Burnout - CID10 Z73.0);

d) jornada longa de trabalho e em turnos variados, sem pausas regulares para descanso;

e) a restrição à satisfação de necessidades fisiológicas;

f) trajeto por áreas de difícil acesso, sem pavimentação e com riscos de acidentes e/ou assalto e/ou outras formas de violência.

Esses e outros fatores se repetem e são descritos - nem sempre com as mesmas expressões, mas com semelhantes propósitos - nos laudos judiciais que vêm sendo produzidos pelos engenheiros de segurança do trabalho, que são, por lei, os profissionais responsáveis por identificar e avaliar os riscos ocupacionais a que ficam sujeitos os trabalhadores (Resolução CREA nº 325, de 27 de Novembro de 1987).

No caso dos autos, determinada a anulação da sentença para produção de prova pericial conforme parâmetros fixados no julgamento do referido Incidente de Assunção de Competência, perito de confiança do juízo da Primeira Vara Federal de Canoas, concluiu pela caracterização do labor como penoso, para um trabalhador contemporâneo, na Central S.A Transportes Rodoviários e Turismo, realizando a mesma função e a mesma linha:

"Análise do Veículo

Motor dianteiro, vibração no motor (...), calor (mesmo abaixo dos limites), ruído do motor e do ambiente externo (mesmo abaixo dos limites), cadeira sem regulagem de altura e posição, câmbio manual, sem ar condicionado, câmbio manual.

Análise do Trajeto

(...)

As localidades dos trajetos com excesso de trânsito, principalmente nos centros urbanos o qual o autor trabalhou, não havia pausas devido os trajetos, ruas pavimentadas, trecho Novo Hamburgo até Porto Alegre e vice-versa.

Análise da Jornada

(...) 10 horas/dia (...).

Outros pontos identificados durante a Perícia

Concentração permanente no trânsito, manutenção da postura corporal (sentado) (...)."

Com relação aos intervalos de 02/03/1998 a 08/04/1999, 23/08/1995 a 01/03/1997, 10/03/1997 a 20/06/1997, 02/05/2000 a 12/07/2001 e 21/12/2005 a 22/11/2012, o magistrado singular afastou a especialidade em decorrência das curtas distâncias, do auxílio de ajudante e das paradas efetuadas para efetuar descargas, porém, perito de confiança de juízo diverso, entendeu contrariamente para profissional, nas mesmas condições.

Registro que, muito embora as atividades de motorista de caminhão não tenham sido incluídas de forma expressa no julgamento, entendo que, diante da amplitude da ratio decidendi, deve ser observada, por analogia, a decisão proferida no referido IAC também na análise quanto à penosidade das atividades de motorista e de ajudante de caminhão, o que se faz por coerência sistêmica.

Por outro lado, no tocante ao interregno de 15/08/2013 a 26/11/2014, conforme confirmado pelo próprio autor, em audiência judicial evento 69, VIDEO4, os trajetos que realizava eram curtos (dentro da região metropolitana de Porto Alegre), sendo inclusive transporte de funcionários dentro da própria empresa e, em alguns períodos, para o almoço ou atividades de integração, não sendo possível, portanto, falar-se em trabalho penoso.

Entretanto, este período resta enquadrado, por ser exercido em área de risco decorrente da estocagem de materiais inflamáveis e pela exposição aos hidrocarbonetos. Os demais, são reconhecidos como especiais, em decorrência da penosidade.

Em face de os documentos acostados, terem sido suficientes ao enfrentamento da causa, fica prejudicado o pedido de extinção sem julgamento do mérito.

Requisitos para concessão de aposentadoria especial

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º), observando-se, no entanto, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei n.º 9.876/99.

A partir de 18/06/2015, data do início da vigência da Medida Provisória n.º 676/2015, convertida na Lei n.º 13.183/15, é possível ao segurado optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria. Referida MP introduziu o artigo 29-C na Lei n.º 8.213/91, com a seguinte redação:

Art. 2º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 29-C - O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:

I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou

II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade.

§ 2º As somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput serão majoradas em um ponto em:

I - 31 de dezembro de 2018;

II - 31 de dezembro de 2020;

III - 31 de dezembro de 2022;

IV - 31 de dezembro de 2024; e

V - 31 de dezembro de 2026.

§ 3º Para efeito de aplicação do disposto no caput e no § 2º, o tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição.

§ 4º Ao segurado que alcançar o requisito necessário ao exercício da opção de que trata o caput e deixar de requerer aposentadoria será assegurado o direito à opção com a aplicação da pontuação exigida na data do cumprimento do requisito nos termos deste artigo.

Direito à aposentadoria no caso concreto

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança:

- na primeira DER (10/01/2013):

- 40 anos, 10 meses e 09 dias de tempo de serviço, e

- 27 anos, 08 meses e 17 dias de tempo de serviço especial;

- na segunda DER (28/02/2018):

- 41 anos, 03 meses e 26 dias de tempo de serviço, os quais, somados aos 54 anos, 05 meses e 05 dias de idade, perfazem mais de 95 pontos, e

- 28 anos, 11 meses e 29 dias de tempo de serviço especial.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria nos anos de 2013/2018 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e de aposentadoria especial desde a data do primeiro requerimento e de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência de fator previdenciário e de aposentadoria especial desde a data do segundo requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Deve o INSS, na via administrativa, simular o benefício mais vantajoso ao segurado, considerando as variáveis que podem acarretar modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

Caso não opte por um dos benefícios concedidos na segunda DER (28/02/2018), transcorreu mais de cinco anos entre a primeira DER (10/01/2013) e o ajuizamento da demanda (24/06/2020), incidindo, no caso, a prescrição quinquenal.

Da necessidade de afastamento da atividade especial

No julgamento do Tema 709, em sede de embargos de declaração julgados em 23/02/2021, o STF fixou a seguinte tese:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão"

Definida, em decisão com efeitos vinculantes, a questão da constitucionalidade da norma que veda a percepção de aposentadoria especial pelo segurado que permanece em atividade classificada como especial ou que a ela retorna, e estabelecida a eficácia da decisão, impõe-se assegurar à Autarquia previdenciária a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno. Uma vez verificada a continuidade ou o retorno do labor especial, poderá cessar (suspender) o pagamento do benefício previdenciário em questão, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação.

Ressalte-se que, nos casos específicos de profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, encontram-se suspensos os efeitos do decidido pelo STF no caso, nos termos da decisão liminar proferida pelo Exmo. Min. Relator Dias Toffoli. Em tais casos, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Consectários e provimentos finais

- Correção monetária e juros de mora

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.

Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Adequados, de ofício, os critérios de juros de mora e de correção monetária.

Honorários Advocatícios

Diante do reconhecimento da atividade especial, em todos os períodos pleiteados, o que gerou, inclusive, direito a benefícios, nas duas DERs, a modificação da sucumbência, é medida que se impõe.

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência, devidos exclusivamente pelo INSS, devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Dá-se provimento ao apelo do autor, no ponto.

Negado provimento ao recurso do INSS,deve ser observada, em cumprimento de sentença, a majoração de 50% da verba honorária fixada em seu desfavor, pela incidência do §11 do artigo 85 do CPC.

Tutela específica - implantação do benefício

Possível desde logo a determinação de implantação do benefício, sem prejuízo da respectiva cessação, caso o INSS verifique que o segurado permaneceu ou retornou ao exercício de atividade especial, nos termos da decisão do STF no tema 709.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Negado provimento ao recurso do INSS. Provido o apelo do autor para reconhecer a especialidade nos interregnos de 15/07/1976 a 20/08/1976, 18/12/1978 a 16/10/1979, 01/11/1979 a 24/03/1980, 02/07/1980 a 06/10/1980, 08/10/1980 a 11/11/1981, 14/11/1983 a 10/02/1984, 07/04/1989 a 25/11/1989, 02/03/1998 a 08/04/1999, 23/08/1995 a 01/03/1997, 10/03/1997 a 20/06/1997, 02/05/2000 a 12/07/2001 e 15/08/2013 a 26/11/2014, com a consequente concessão de aposentadoria especial e de aposentadoria por tempo de contribuição a contar da primeira DER (10/01/2013), e de aposentadoria especial e de aposentadoria por tempo de contribuição por pontos, a partir da segunda DER (28/02/2018), devendo optar. Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária. Honorários advocatícios nos termos da fundamentação. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005565-11.2020.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: LINDOBERTO BRAZ GOMES (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. LOCAIS DE ARMAZENAMENTO DE MATERIAIS INFLAMÁVEIS OU EXPLOSIVOS. motorista de caminhão e motorista de ônibus. penosidade. custeio. direito ao benefício mais vantajoso.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Trabalho em locais em que há o acondicionamento e armazenamento de materiais inflamáveis ou explosivos é de se computar como especial em decorrência da sujeição do segurado à periculosidade ínsita à atividade.

5. Constatada a exposição do segurado motorista de ônibus e motorista de caminhão a condições laborais penosas, mediante perícia realizada em observância aos parâmetros fixados no julgamento do IAC n.º 5033888-90.2018.4.04.0000, possível o reconhecimento da especialidade do labor.

6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

7. Para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum existe específica indicação legislativa de fonte de custeio (art. 57, §2º, c/c o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91). Nada obsta que se aponte como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa - não apenas previdenciárias, nos termos do contido no art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal. Incidência do princípio da solidariedade.

8. Preenchidos os requisitos legais para mais de um benefício, o segurado tem direito à opção mais vantajosa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004377112v10 e do código CRC f7b3a514.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/04/2024 A 24/04/2024

Apelação Cível Nº 5005565-11.2020.4.04.7112/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: LINDOBERTO BRAZ GOMES (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:40.