EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE DO SEGURADO OPTAR PELO MELHOR BENEFÍCIO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. TEMA 1018 STJ. TRF4. 5004452-63.2018.4.04.7121

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004452-63.2018.4.04.7121/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DEOCLECIO SCHMITZ (AUTOR)

ADVOGADO(A): RENATA DA VEIGA LIMA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, com dispositivo de seguinte teor:

Ante o exposto, rejeito a(s) preliminar(es) e JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, encerrando a fase de conhecimento com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), para:

a) deferir o pedido de reconhecimento de atividade em condições especiais no(s) intervalo(s) de 09/01/1990 a 16/11/1991, 03/06/1992 a 26/12/1995, 01/11/1996 a 24/09/2003, 01/09/2004 a 03/02/2009 e 27/11/2012 a 30/09/2016, condenando o INSS a realizar a respectiva averbação, multiplicando-se pelo fator 1,4;

c) CONDENAR o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas entre a DER do NB 42/177.327.765-8 (09/06/2016) até o dia anterior à concessão do NB 42/203.669.557-9 (30/06/2021), a serem apurados em liquidação de sentença, com base nos critérios expostos, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte ré ao ressarcimento à Direção do Foro do Rio Grande Sul dos valores pagos a título de honorários periciais (se for o caso); e ao pagamento dos honorários advocatícios. Nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, observando-se ainda o grau de zelo, a natureza e a importância da causa, a duração do processo e a dilação probatória, fixo-os em 10% sobre o valor atualizado da condenação, observados os termos das Súmulas 76, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111, do Superior Tribunal de Justiça. Os juros e correção sobre esses honorários obedecerão ao Manual de Cálculos, e os juros serão devidos apenas a partir do trânsito em julgado dessa decisão (§ 16 do art. 85 do CPC).

O INSS é isento de custas processuais.

Providos os embargos de declaração da parte autora, nos seguintes termos:

1. RELATÓRIO

Trata-se de embargos declaratórios opostos pela parte autora, contra a sentença proferida nos autos do presente feito (Ev. 98).

2. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme o art. 1.022 do NCPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I — esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II — suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III — corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I — deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II — incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Ou seja, não é toda e qualquer omissão que enseja o recurso: embargável é somente aquela omissão que recair sobre um ponto que o juiz obrigatoriamente deva se manifestar. O art. 489, inciso IV, do NCPC, prevê que as decisões não terão uma fundamentação adequada se deixarem de enfrentar os argumentos que, além de deduzidos no processo, também sejam capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

O Enunciado nº 516 do Fórum Permanente de Processualistas Civis tem a seguinte recomendação: "para que se considere fundamentada a decisão sobre os fatos, o juiz deverá analisar todas as provas capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada". Também do FPPC, o Enunciado nº 523 dispõe que só obrigam a manifestação do juiz as alegações capazes, em tese, de modificar o julgado.

A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), promoveu, em 2015, o Seminário o Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil de onde extraiu-se a interpretação dos Magistrados quanto à nova legislação. O Enunciado nº 10 atesta que: "a fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se foram enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa". O Enunciado nº 12, aprovado na mesma ocasião, dispõe que não é omissa a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante.

Como reiteradamente julga o Superior Tribunal de Justiça, a sentença continua sendo um ato de decisão, e não um ato de convencimento. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar o julgamento (AgRg no Ag 1.140.811/RJ, T4, DJe 26.02.2016). O Informativo de Jurisprudência nº 585 do Superior Tribunal de Justiça noticia:

Mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 ["§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador"] veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo STJ, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão. EDcl no MS 21.313-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 08.06.2016, DJe 15.06.2016.

Como se vê, não basta argumentar ou provar, é preciso que esse argumento - ou fato - tenham densidade e influência decisórias. Fundamentos e fatos a latere, secundários, obter dictum, e genéricos (como os usados no caso concreto), não se prestam ao enfrentamento por embargos. O Enunciado nº 40 da ENFAM diz competir ao recorrente a demonstração de que o argumento reputado omitido é capaz de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, e isso não ocorre nos embargos sob análise, que se resumem a veicular mero inconformismo com a sentença.

Passo à apreciação

Alega a parte embargante que, em razão de ter havido a concessão administrativa do NB 42/203.669.557-9 a partir de 01/07/2021, foi deferido na sentença apenas parcelas vencidas entre a DER em 09/06/2016 até o dia anterior àquela concessão. Entretanto, argumenta que face ao cálculo do benefício em 01/07/2021, sem o reconhecimento e conversão de tempo especial, teoricamente, a RMI é menos vantajosa, requerendo, assim, seja o valor do benefício recalculado na DER em 09/06/2016 com o pagamento dos atrasados mais as diferenças devidas.

Assiste razão à embargante.

O Supremo Tribunal Federal chancelou a tese de que o segurado tem direito adquirido a benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação. Noutros termos, garantiu a Corte Constitucional a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial (RMI) possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior.

Assim, faz jus a parte embargante ao cálculo e concessão do melhor benefício desde a DER em 09/06/2016, com o pagamento dos valores atrasados até 30/06/2021, bem como as diferenças a serem apuradas a partir de 01/07/2021 - quando da concessão do NB 42/203.669.557-9 -, descontando-se os valores já recebidos.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço e acolho os embargos declaratórios para determinar que seja concedido o melhor benefício a contar da DER em 09/06/2016, com o pagamento dos valores atrasados até 30/06/2021, bem como as diferenças a serem apuradas a partir de 01/07/2021 - quando da concessão do NB 42/203.669.557-9 -, descontando-se os valores já recebidos.

Intimem-se, observando-se a interrupção do prazo recursal (art. 1.026 do CPC).

Apelou o INSS alegando, preliminarmente, que a sentença foi extra petita ao determinar a revisão do benefício concedido administrativamente ao autor. No mérito, sustentou não ter sido comprovado o exercício de labor especial nos períodos de 09/01/1990 a 16/11/1991, 03/06/1992 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 26/12/1995, 01/11/1996 a 24/09/2003, 01/09/2004 a 03/02/2009 e 27/11/2012 a 30/09/2016, diante da ausência de prova; em razão de não ter ficado comprovado o porte do veículo conduzido; porquanto não haver a possibilidade de caracterização da natureza especial do labor por conta da penosidade e em decorrência da ausência da fonte de custeio. Postulou ainda, a impossibilidade de se receber, em cumprimento de sentença, parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data de implantação de benefício mais vantajoso recebido na via administrativa.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Da sentença extra petita

Alega o INSS que a sentença foi extra petita ao determinar a revisão, inclusive com pagamento de atrasados, do benefício concedido ao autor em 01/07/2021, mediante o acréscimo do tempo de serviço reconhecido nesta ação.

Com razão a Autarquia. A revisão da aposentadoria por tempo de contribuição atualmente titularizada pela parte autora em momento algum dos autos foi objeto de exame, sendo trazida ao processo apenas em sede de embargos de declaração pela parte autora. Descabe, assim, nesta ação, a determinação de sua revisão, muito menos a condenação ao INSS ao pagamento de atrasados.

Todavia, nada obsta que o autor promova administrativamente a revisão de seu benefício e, em caso de negativa da Autarquia, ingresse com nova ação objetivando a majoração de sua RMI.

Assim, cumpre reduzir a sentença aos limites do pedido.

Mérito

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 09/01/1990 a 16/11/1991, 03/06/1992 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 26/12/1995, 01/11/1996 a 24/09/2003, 01/09/2004 a 03/02/2009 e 27/11/2012 a 30/09/2016;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (09/06/2016);

- à possibilidade de o segurado receber, em cumprimento de sentença, parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data de implantação de benefício mais vantajoso recebido na via administrativa.

Tempo de serviço especial

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Exame do tempo especial no caso concreto

Passo, então, ao exame do(s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: a) 09/01/1990 a 16/11/1991; b) 03/06/1992 a 26/12/1995; c) 01/11/1996 a 24/09/2003 e 01/09/2004 a 03/02/2009; d) 27/11/2012 a 30/09/2016

Empresas: a) Radial Transportes S.A.; b) Transportadora Três Passos Ltda.; c) DSR Soluções e Inteligência Logística Ltda.; d) Novello Serviços Mecânicos e Transportes Ltda.

Atividade/função: motorista de caminhão

Categoria profissional (até 28//04/1995): motorista de caminhão

Agente nocivo: penosidade

Prova: CTPS (evento 1, PROCADM9 - p. 18/19); laudo pericial judicial (evento 84, LAUDOPERIC1)

Enquadramento legal: item 2.4.4 (transporte rodoviário) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 2.4.2 (transporte urbano e rodoviário) do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79; Súmula 198 do TFR.

Conclusão: a atividade profissional desempenhada pela parte autora é enquadrada como especial até 28/04/1995 e, posteriormente, esteve exposto a agente nocivo penosidade.

No caso, cumpre registrar que a CTPS do autor traz anotações de seus vínculos com empresas de transporte rodoviário de cargas na condição de motorista, sendo possível, dado o ramo de atividade das empregadoras, bem como o histórico laboral do autor, o reconhecimento da especialidade por enquadramento por categoria profissional.

Em relação à necessidade do prévio recolhimento da respectiva fonte de custeio para reconhecimento da especialidade, registro que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Entretanto, a própria lei de custeio prevê a hipótese de reconhecimento judicial do labor especial para fins previdenciários, como segue:

Art. 43 (...)

§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

E para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Há previsão normativa, pois, de pagamento dos acréscimos de contribuição no caso de reconhecimento judicial. A lei indica como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa e, mais especificamente, a prevista no art. 22, II, da lei de custeio.

A disposição está totalmente em consonância com o art. 195, caput e incisos da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Trata-se da incidência do princípio da solidariedade.

Por fim, de se registrar que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20/11/2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30/10/1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26/08/1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28/09/2005; ARE n. 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe de 12/02/2015), exigência esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Quanto à penosidade, a 3ª Seção desta Corte Regional, por maioria, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, concluído na sessão de 25/11/2020, fixou a seguinte tese:

IAC TRF4 - TEMA 5: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

No voto condutor, da lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, estabeleceram-se os parâmetros para a aferição da penosidade por meio de prova pericial, derivados da análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador, dos trajetos percorridos e da jornada laboral:

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável. (Grifei)

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação. (Grifei)

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja aferível de forma objetiva e passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

No caso dos autos, determinada a baixa do feito em diligência para produção de prova pericial conforme parâmetros fixados no julgamento do referido Incidente de Assunção de Competência, o perito de confiança do juízo concluiu pela caracterização do labor como penoso:

"As viagens eram realizadas para as mais diversas regiões do País, principalmente para os seguintes estados: São Paulo, Rio de Janeiro, Mato Grosso, Pernambuco, Maranhão, Ceará, Alagoas, Minas Gerais e Bahia, dentre outros.

Cada ciclo de viagem tinha a duração média entre trinta e quarenta dias, realizando os pernoites no próprio veículo, em pontos de parada no trajeto, tais como postos de combustíveis.

(...)

As necessidades fisiológicas do autor podiam ser realizadas apenas durante a parada em clientes ou postos de gasolina.

3. DOS AGENTES AMBIENTAIS

Agentes físicos Ruído, Vibrações e Calor, tratando-se de veículo antigo, sem os níveis de conforto atuais como comandos hidráulicos, isolamento térmico, acústico e ar condicionado na cabine.

(...)

6. CONCLUSÃO

De acordo com os elementos apurados, conclui-se que o autor desenvolveu atividades enquadradas como penosas nos períodos de 01/11/1996 a 24/09/2003 e 01/09/2004 a 03/02/2009."

Apesar de os intervalos de 29/04/1995 a 26/12/1995 e 27/11/2012 a 30/09/2016 não terem sido analisados no referido laudo, o mesmo pode ser usado por similaridade, em razão de ter retratada a mesma atividade.

Os laudos por similaridade invocados pelo INSS, por seu turno, trazem especificidades que não são passíveis de ser estendidas a todos os segurados com vínculos como motoristas, não sendo suficientes, portanto, para o afastamento do laudo que fundamentou a sentença.

Registro que, muito embora as atividades de motorista de caminhão não tenham sido incluídas de forma expressa no julgamento, entendo que, diante da amplitude da ratio decidendi, deve ser observada, por analogia, a decisão proferida no referido IAC também na análise quanto à penosidade das atividades de motorista e de ajudante de caminhão, o que se faz por coerência sistêmica.

Portanto, a atividade profissional desempenhada pela parte autora é enquadrada como especial até 28/04/1995 e, posteriormente, esteve exposto a agente nocivo penosidade nos períodos de 29/04/1995 a 26/12/1995 e 27/11/2012 a 30/09/2016, 01/11/1996 a 24/09/2003 e 01/09/2004 a 03/02/2009, merecendo ser confirmada a sentença no ponto.

Do direito à aposentadoria

Mantido o tempo de serviço, fica inalterada a sentença quanto ao direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (09/06/2016) e o ajuizamento da demanda (21/11/2018), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

Quanto à possibilidade de o segurado receber, em cumprimento de sentença, parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data de implantação de benefício mais vantajoso recebido na via administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1018, publicado em 01/07/2022, firmou a seguinte tese:

“O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.”

Nega-se provimento ao apelo do INSS, no ponto.

Honorários advocatícios

Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação".

Ainda que não determinada a suspensão dos feitos neste grau de jurisdição, mas considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Parcialmente provida a apelação do INSS para reduzir a sentença aos limites do pedido. Majoração dos honorários advocatícios diferida. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004384955v27 e do código CRC 3dbf068e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004452-63.2018.4.04.7121/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DEOCLECIO SCHMITZ (AUTOR)

ADVOGADO(A): RENATA DA VEIGA LIMA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. categoria profissional. MoTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE. motorista de caminhão. Fonte de custeio. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE DO SEGURADO OPTAR PELO MELHOR BENEFÍCIO. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO. TEMA 1018 STJ.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. As atividades de motorista de caminhão exercidas até 28/04/1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.

4. Constatada a exposição do segurado motorista de caminhão a condições laborais penosas, mediante perícia realizada em observância aos parâmetros fixados no julgamento do IAC n.º 5033888-90.2018.4.04.0000, possível o reconhecimento da especialidade do labor.

5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

6. Para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum existe específica indicação legislativa de fonte de custeio (art. 57, §2º, c/c o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91). Nada obsta que se aponte como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa - não apenas previdenciárias, nos termos do contido no art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal. Incidência do princípio da solidariedade.

7. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.

8. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça (Tema 1018), “O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.”

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004384956v8 e do código CRC 6bd83341.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 26/4/2024, às 14:19:1

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:35.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/04/2024 A 24/04/2024

Apelação Cível Nº 5004452-63.2018.4.04.7121/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DEOCLECIO SCHMITZ (AUTOR)

ADVOGADO(A): RENATA DA VEIGA LIMA

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:35.