Apelação Cível Nº 5011871-06.2023.4.04.7107/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: OLÍMPIO VIEIRA TAVARES (AUTOR)
ADVOGADO(A): BIANCA RADAELLI (OAB RS074320)
ADVOGADO(A): FABIELE ULLMANN SCHONS (OAB RS080542)
ADVOGADO(A): BIANCA RADAELLI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:
Considerando o contido no corpo desta decisão, afasto a preliminar e a prejudicial de prescrição quinquenal, bem como julgo parcialmente procedentes os pedidos, nos termos do artigo 487, I, do CPC, o que faço para condenar o INSS a:
a) reconhecer e averbar os períodos de 08/02/1980 a 22/05/1982, 24/09/1985 a 22/06/1989, 24/07/1989 a 23/05/1991, 19/06/1991 a 31/12/1991, 03/02/1992 a 11/11/1992 e 05/07/2000 a 04/10/2000 como tempo de serviço especial e a respectiva conversão em tempo de serviço comum, mediante aplicação do fator 1,4;
b) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/200.444.743-0), a contar da DER em 25/10/2021 e DIP a partir do primeiro dia do mês da implantação, com renda mensal inicial (RMI) a ser calculada pelo próprio INSS, conforme o art. 17 da EC nº 103/19, observando-se as regras de cálculo previstas no mesmo diploma legal, ou conforme as regras da Lei nº 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, o que for mais benéfico, nos moldes da fundamentação e;
c) pagar a importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data de início do benefício e a data da implantação, após o trânsito em julgado, nos moldes acima definidos.
Considerando o implemento dos requisitos para a concessão do benefício em outras sistemáticas de cálculo, na fase de cumprimento o autor poderá optar pelo benefício que reputar mais vantajoso
Tendo em conta as disposições dos arts. 85 e 86, do CPC, em cotejo com os pedidos do autor e sendo ambos os litigantes sucumbentes, condeno o autor e o réu ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.
Considerando o estabelecido no art. 85, §§ 2º; 3º, I e § 4º do CPC, bem como que o proveito econômico desta demanda será inferior a 200 (duzentos) salários-mínimos, montante que se depreende da análise ao valor da causa, condeno a parte autora e o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, compreendidas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4º Região e Súmula 111 do STJ), a ser apurado quando da liquidação do julgado, vedada a compensação de tais rubricas.
Suspendo, contudo, a exigibilidade dos valores devidos pelo demandante a título de ônus sucumbenciais, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, face ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido a ele.
Ambos os litigantes são isentos do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I e II, da Lei nº 9.289/96.
Publique-se. Intimem-se.
Interposto recurso de apelação, intime-se a parte adversa para contra-arrazoar em 15 dias. Vencido este prazo, remetam-se os autos ao E.TRF4 (artigo 1.010, parágrafo terceiro, CPC).
Não há falar em remessa necessária, uma vez que eventual condenação é inferior a 1000 (mil) salários-mínimos, de acordo com a regra do art. 496, § 3º, I, do CPC (Lei nº 13.105/15).
Apelou a parte autora sustentando ter exercido atividade especial nos períodos não reconhecidos em sentença, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 05/04/1993 a 09/02/1999, 09/02/2001 a 02/04/2002 e 03/02/2003 a 13/06/2013;
- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (25/10/2021).
Da atividade especial
A questão controvertida foi assim decidida em sentença:
(...)
Período(s): 05/04/1993 a 09/12/1999
Empresa: A. Guerra S/A Implementos Rodoviários
Setor(es): setor 211 - oxicorte
Cargo(s): operador de pantógrafo
Provas:
a) CTPS - operador de pantógrafo - , fl. 11;
b) formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais, com indicação de que os dados foram extraídos de laudo de 12/2000, com condições equivalentes ao período de trabalho, pois não houve alteração no layout – , fl. 30;
c) laudo de 12/2000 - , fls. 31-43;
Agente(s):
No laudo consta a análise do operador de pantógrafo, ao qual vinculados os agentes ruído (86 e 90 decibéis), radiações não ionizantes e agentes químicos, todos com exposição habitual. Quanto aos fatores químicos, foi apontado o óleo mineral de avaliação qualitativa e existência eventual em algumas chapas de aço. Os demais fatores de apuração quantitativa foram apontados abaixo da tolerância ou com medições não insalubres.
Fundamento:
Quanto ao período o segurado anexou ao feito formulário de informações sobre atividades especiais e, muito embora tal documento seja inapropriado à prova das condições laborais, pois se exige a elaboração do PPP independemente da época em que prestados os serviços, verifico que houve a apresentação conjunta do laudo elaborado pelo empregador.
Ademais disso, o formulário refere a utilização de dados extraídos de laudo de 12/2000, com informação de que não houve alteração no layout.
No laudo consta a análise do operador de pantógrafo, ao qual vinculados os agentes ruído (86 e 90 decibéis), radiações não ionizantes e agentes químicos, todos com exposição habitual.
A partir de 29/04/1995 é indispensável a permanência de exposição ao fator nocivo acima do limite de tolerância, ou seja, a atividade especial deverá ser exercida durante toda a jornada de trabalho e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. O mero contato ocasional ou intermitente com o agente nocivo descaracteriza a especialidade.
O trabalho habitual é aquele realizado todos os dias do mês. Para a caracterização da permanência, é necessário que o segurado esteja exposto ao agente nocivo na realização de todas as suas funções, durante a jornada integral ou, ao menos, em expressiva parte da jornada. Neste panorama, a jurisprudência pátria firmou posição no sentido de que o requisito da permanência passou a ser exigido com o advento da Lei n. 9.032/95, que incluiu o § 3º no art. 57 da Lei nº 8.213/91 ("não ocasional nem intermitente"). Neste sentido, a súmula 49 da TNU: "Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente". No mesmo sentido é o julgado do TRF4: APELREEX 5020641-29.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 19/12/2014.
[...]
Com isso, considerando que apenas foi indicado ruído e radiações não ionizantes de forma habitual, não é viável o reconhecimento do período em decorrência de tais agentes.
Quanto aos fatores químicos, foi apontado o óleo mineral de avaliação qualitativa e existência eventual em algumas chapas de aço.
Muito embora os óleos minerais (não tratados ou pouco tratados) estejam listados no Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, tais óleos não têm seu registro na Chemical Abstracts Service (CAS), do que se concluiria que, em princípio, tais agentes não seriam cancerígenos.
Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 000071-43-2. O benzeno tem previsão no código 1.0.3 do Decreto n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial 25 anos.
Tanto é assim que os hidrocarbonetos aromáticos são considerados, para efeito de insalubridade, como potencialmente carcinogênicos, e, por essa razão, estão relacionados no Anexo 13 da NR-15 do MTE, sendo sua análise meramente qualitativa, de modo que não há necessidade de indicação das intensidades da exposição, o que afasta o argumento utilizado pela autarquia para não reconhecer a especialidade com base neste agente.
Observo, finalmente, que, em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual não é suficiente para elidir a nocividade desse agente, segundo disposto no art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS, vigente à época.
Quando se trata de tais fatores cancerígenos, são eles agentes de risco agressivos independentemente do uso de EPI eficaz e de concentração no ambiente fabril, tendo em conta sua comprovada ação cancerígena humana, nos moldes da fundamentação. Para tal, sequer é exigida a permanência:
[...]
Apesar de sua qualificação como fator cancerígeno, consoante dito, quando não se exige a permanência do agente, é indispensável a prova de habitualidade de manuseio do fator agressivo, condição que sempre foi necessária, em relação a todos os agentes nocivos.
Com efeito, o trabalho habitual é aquele realizado todos os dias do mês. Para a caracterização da permanência, é necessário que o segurado esteja exposto ao agente nocivo na realização de todas as suas funções, durante a jornada integral ou, ao menos, em expressiva parte da jornada.
Assim, concluo que sequer se configura a exposição habitual ao agente químico, ante a conclusão do profissional habilitado, acima explicitado, de que se trata de mero contato eventual, ou seja, podendo ou não ocorrer, condição que impede o reconhecimento do tempo especial em razão de tal fator.
Os demais fatores de apuração quantitativa foram apontados abaixo da tolerância ou com medições não insalubres, além da informação de mera exposição habitual, condição que impede o reconhecimento da especialidade consoante os fundamentos acima citados.
Período(s): 09/02/2001 a 02/04/2002 e 03/02/2003 a 13/06/2013
Empresa: Branda Oxicorte Indústria e Comércio de Metais Ltda.
Setor(es): produção
Cargo(s): operador de oxicorte
Provas:
a) CTPS - operador de oxicorte - , fl. 12;
b) PPP – , fls. 48-49;
c) comprovante de que a empresa encerrou suas atividades de forma irregular - , ;
Agente(s): ruído de 75,2 dB(A) e hidrocarbonetos
Fundamento:
Inicialmente, observo que no resumo de documentos para perfil contributivo (, fl. 64) consta que a parte autora esteve em gozo do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, de 27/11/2008 a 11/10/2019 (NB 32/601.669.413-8). O benefício decorre da conversão de anterior auxílio por incapacidade temporária previdenciário (NB 31/508.220.332-7, de 02/05/2004 a 26/11/2008).
O CNIS () aponta, de fato, que a última remuneração percebida pela parte autora junto ao empregador se refere à competência 05/2004, sem notícia de retomada da prestação de serviços, porquanto o recolhimento seguinte foi realizado na condição de segurado facultativo, em 11/2020, com anotação de contrato de trabalho com unidade empresarial distinta a partir de 30/11/2020.
Veja-se, portanto, que o último dia efetivamente trabalhado pela parte autora foi em 01/05/2004, pois a partir de 02/05/2004 o segurado foi afastado em virtude da constatação de incapacidade laboral temporária, que se estendeu até 26/11/2008, seguido de conversão em aposentadoria por incapacidade permanente em 27/11/2008.
Na sequência, os dados colhidos do CNIS sequer registram retorno ao trabalho junto ao empregador.
A situação relativa ao benefício temporário foi tratada no Tema Repetitivo nº 998, quando fixada a tese segundo a qual: "O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial".
Todavia, verifica-se que após a obtenção de benefício por incapacidade temporária o autor não retornou ao eventual labor especial, pois anteriormente afastado em caráter definitivo, quando percebeu benefício incompatível com a caracterização do exercício de atividade laboral prejudicial.
Convém destacar que a aposentadoria por incapacidade permanente é benefício pago ao segurado considerado permanentemente incapaz para o exercício de qualquer atividade laborativa, sendo inviável a percepção de tal espécie em conjunto com a prestação de serviços.
Nesse ponto, portanto, e tendo em conta que o tempo especial exige a efetiva exposição aos fatores de risco quando no desempenho de atividades laborais e, estando o segurado afastado de forma definitiva porque percebia aposentadoria por incapacidade permanente, é inviável qualquer conclusão que aponte pela sujeição a ambiente laboral nocivo antes da prova de efetivo retorno ao labor.
Com isso, considerando o gozo de benefício de auxílio por incapacidade temporária entre 02/05/2004 a 26/11/2008 (NB 31/508.220.332-7), o qual foi convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, concluo que desde aquele marco temporal inicial a parte autora não retornou ao exercício efetivo de atividade laboral em condições prejudiciais junto ao empregador, condição observada apenas a contar do vínculo seguinte, que não é objeto da demanda.
Portanto, a análise dos períodos resta limitada aos intervalos de 09/02/2001 a 02/04/2002 e 03/02/2003 a 01/05/2004, com exclusão do intervalo de 02/05/2004 a 26/11/2008 (referente ao auxílio temporário imediatamente anterior à aposentadoria por incapacidade permanente - em 27/11/2008, cessada em 11/10/2019).
Outrossim, a parte autora demonstrou que houve o encerramento empresarial de forma irregular, destacando a viabilidade de reconhecimento em decorrência dos hidrocarbonetos citados no PPP.
No formulário foram apontados os seguintes fatores: [...]
Em relação ao ruído, com base na fundamentação acima, são considerados prejudiciais à saúde e à integridade física os níveis que superem 80 decibéis até 05/03/1997; 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 decibéis a partir de 19/11/2003, independentemente do uso de EPI.
Ainda, a indicação de exposição apenas a "hidrocarbonetos", "óleos e graxas", "thinner", "solventes" e "tintas", dentre outras referências genéricas, por si só, não permite o reconhecimento da especialidade das condições de trabalho como especial do período posterior a 05/03/1997, nos termos da tese firmada pela TNU no julgamento do PEDILEF 5002223-52.2016.4.04.7008, como segue:
O uso da expressão genérica "hidrocarbonetos" no PPP e/ou no laudo pericial é insuficiente para determinar a existência de exposição nociva, sendo necessário detalhar de que hidrocarboneto se fala, bem como, no caso de tratar-se, especificamente, de xileno ou tolueno, precisar igualmente a concentração da exposição, segundo a NR-15.
Confira-se a ementa do referido julgado:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. MENÇÃO GENÉRICA À EXPRESSÃO "HIDROCARBONETOS". INSUFICIÊNCIA DA REFERIDA EXPRESSÃO, PARA CARACTERIZAR A EXPOSIÇÃO NOCIVA, UMA VEZ QUE HÁ HIDROCARBONETOS, COMO O XILENO E O TOLUENO, QUE EXIGEM COMPROVAÇÃO DE DETERMINADA CONCENTRAÇÃO MÍNIMA, NOS TERMOS DA NR-15, FUGINDO À REGRA DE QUALITATIVIDADE DA EXPOSIÇÃO DOS AGENTES QUÍMICOS. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. (PEDILEF 5002223-52.2016.4.04.7008/PR, Relator Juiz Federal Luis Eduardo Bianchi Cerqueira, julgado em 20/11/2020).
Além disso, a tese firmada no julgamento do Tema nº 298 pela TNU estabeleceu o seguinte:
A partir da vigência do Decreto 2.172/97, a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas", ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo.
No caso em questão, não há especificação do(s) agente(s) nocivo(s) que compõe(m) ditos produtos.
Nesse contexto, revela-se inviável o reconhecimento da especialidade.
(...)"
Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora exerceu a função de operador de pantógrafo, no setor de oxicorte, de 05/04/1993 a 09/12/1999, sujeito a "gases e ruído acentuado", conforme informado no formulário DSS 8030.
O laudo técnico, por sua vez, informa medições insalubres de ruído (86 e 90 dB), radiações não ionizantes decorrentes da solda, além de sujeição a químicos derivados de óleo mineral, gases tóxicos e fumos de solda.
Já no período laborado na Branda Oxicorte, o autor laborou como operador de oxicorte, sujeito a ruído inferior ao limite tolerado e a agentes químicos, segundo o PPP.
Registra-se que a parte autora esteve em gozo de benefício por incapacidade de 02/05/2004 a 11/10/2019, de modo que adequada a sentença quanto à inviabilidade do reconhecimento da especialidade no período em questão.
Decerto, os intervalos durante os quais o autor esteve em gozo de auxílio-doença poderão ser computados como tempo especial, independentemente de se tratar de auxílio-doença acidentário ou previdenciário, conforme julgamento do Tema 998, pelo STJ.
Entretanto, não se verifica a manutenção da atividade especial posterior ao término do benefício por incapacidade (evento 1 - CNIS6), de modo que não houve o exercício intercalado da atividade especial, inviabilizando a aplicação do entendimento fixado pelo STJ.
Portanto, assim como decidido em sentença, a análise da especialidade da atividade na empresa Branda Oxicorte Indústria e Comércio de Metais Ltda deve se limitar aos intervalos de 09/02/2001 a 02/04/2002 e 03/02/2003 a 01/05/2004.
Nesse sentido, a documentação apresentada nos autos demonstra que nos períodos de 05/04/1993 a 09/12/1999, 09/02/2001 a 02/04/2002 e 03/02/2003 a 01/05/2004, o autor laborou sujeito a agentes nocivos à sua saúde.
Inobstante a omissão no preenchimento dos formulários quanto aos riscos presentes no ambiente de trabalho, o laudo técnico da Guerra S/A Implementos Rodoviários, bem como o laudo similar realizado em empresa metalúrgica demonstram que as funções do autor o expunham a radiações não ionizantes, agentes químicos (óxido de nitrogênio, monóxido de carbono, ozona) e fumos metálicos. Havia, ainda, exposição a ruído superior ao limite tolerado de 05/04/1993 a 05/03/1997.
Acerca da utilização de prova técnica por similaridade para verificação das condições de trabalho do segurado, a jurisprudência tem admitido tal prova nos casos em que demonstrada a inviabilidade de perícia direta na empresa onde ocorreu a prestação do labor, a exemplo das hipóteses de inativação. Admite-se, pois, a aferição indireta das circunstâncias de labor, desde que em estabelecimento cujas atividades sejam semelhantes àquelas onde laborou originariamente, como ocorre no caso da empresa Branda.
Quanto ao método de aferição do agente nocivo ruído, esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE RUÍDO. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO. (...) 2. Tratando-se de agente nocivo ruído, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes desta Turma. (...)(TRF4, AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 08/07/2020)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. RUÍDO. METODOLOGIA DE APURAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF (TEMA 810) E STJ (TEMA 905). TUTELA ESPECÍFICA. (...)3. O agente nocivo ruído deve ser apurado com os dados trazidos no PPP ou LTCAT preenchidos pelo empregador. Inadmissível que o INSS possa exigir do segurado que as metodologias e procedimentos definidos pela NHO-01 da FUNDACENTRO para apuração do ruído, conforme art. 280 da IN/INSS nº 77, estejam contempladas nos documentos que ao empregador cabe a obrigação de preencher e fornecer ao INSS. (...)(TRF4, AC 5039228-98.2017.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 03/07/2020)
No caso concreto, quanto ao método de aferição de ruído, foi reconhecida a especialidade do período controvertido com base em prova técnica realizada por profissional habilitado para tanto, cabendo, assim, ao referido profissional a adoção da metodologia de verificação de ruído que conclua ser mais adequada ao exame das circunstâncias laborais particulares do caso.
Com relação aos níveis de concentração dos agentes químicos, registra-se que os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos - , diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários, especificamente quando o contato é MANUAL e não apenas AÉREO.
Sobre a exigência de comprovação da exposição habitual e permanente do segurado a agentes nocivos para fins de caracterização da especialidade de suas atividades, importante ressaltar que foi introduzida pela Lei n.º 9.032/95, razão pela qual, para períodos anteriores a 28-04-1995, a questão perde relevância.
Em relação aos intervalos posteriores a 28/04/1995, registro que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.032/95, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Deve-se lembrar, ainda, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
Acerca da utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), é considerada irrelevante para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas sob exposição a agentes nocivos até 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91.
Para os períodos posteriores, merece observância o decidido pela 3ª Seção desta Corte, ao julgar o IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000, em 22/11/2017, quando fixada a seguinte tese jurídica:
“A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.”
Conforme estabelecido no precedente citado, tem-se que a mera anotação acerca da eficácia dos equipamentos protetivos no PPP apenas pode ser considerada suficiente para o afastamento da especialidade do labor caso não contestada pelo segurado.
Há, também, hipóteses em que é reconhecida a ineficácia dos EPIs ante a determinados agentes nocivos, como em caso de exposição a ruído, a agentes biológicos, a agentes cancerígenos e à periculosidade. Nessas circunstâncias, torna-se despiciendo o exame acerca do fornecimento e da utilização de EPIs.
Nos demais casos, a eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
No caso dos autos, relativamente ao período a partir de dezembro de 1998, há apenas referências genéricas ao fornecimento e/ou utilização de EPIs, sem afirmação categórica de que os efeitos nocivos do agente insalutífero tenham sido neutralizados ou ao menos reduzidos a níveis aceitáveis, de forma que não resta elidida a natureza especial da atividade.
Quanto aos agentes químicos, especificamente, a utilização de luvas e cremes de proteção não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado.
Os cremes de proteção são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por esses cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise, torna-se impossível a avaliação do nível de proteção a que está sujeito o trabalhador.
Assim, não convincente a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos, ainda mais considerando que a exposição do segurado ocorria de forma "contínua e permanente".
Frise-se que tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado no âmbito trabalhista, restando caracterizada a insalubridade do labor, em grau máximo, desempenhado por trabalhadores da área de mecânica de manutenção, ainda que demonstrada, por meio de prova técnica, a adequada utilização de cremes protetores. Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CREME DE PROTEÇÃO. Em que pese a conclusão do perito engenheiro, no sentido de não serem insalubres as atividades laborais da reclamante, pelo uso adequado do creme de proteção para as mãos, esta Turma Julgadora, na sua atual composição, adota o entendimento de que os cremes de proteção, mesmo com Certificado de Aprovação, e utilização regular pelo trabalhador, não são eficazes para neutralizar de forma eficiente a ação dos agentes insalubres, porquanto não formam uma barreira de proteção uniforme sobre as mãos e antebraços, a qual não permanece íntegra após o atrito das mãos com as peças manuseadas. Adicional de insalubridade devido. (TRT4, RO 0002111-72.2012.5.04.0333; 9ª Turma; Relatora Desa. Maria da Graça Ribeiro Centeno. 22/05/2014).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PRODUTOS QUÍMICOS DE ORIGEM MINERAL. "LUVA INVISÍVEL". GRAU MÁXIMO. O fornecimento e o uso do creme protetor, ainda que o obreiro o reaplique de forma periódica, consiste em uma "luva invisível" que vai sendo retirada com o manuseio, expondo o empregado ao contato direto com o agente insalubre. A proteção insuficiente é fator de aumento do risco, pois o trabalhador, acreditando estar imune, age com menor cautela do que quando não está usando nenhum equipamento de proteção individual. (TRT4, RO 0000145-35.2013.5.04.0561; 6ª Turma; Relator Des. Raul Zoratto Sanvicente. 26/02/2014).
Por conseguinte, considerando que a caracterização da especialidade do labor em decorrência da exposição do segurado a agentes químicos prescinde de análise quantitativa, bem como demonstrada a impossibilidade de total neutralização dos efeitos de tais agentes pelo uso dos EPIs fornecidos à parte autora, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.
Assim, cabe parcial provimento da apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade dos períodos de 05/04/1993 a 09/12/1999, 09/02/2001 a 02/04/2002 e 03/02/2003 a 01/05/2004, reformando-se a sentença no ponto. Quanto ao intervalo de 02/05/2004 a 11/10/2019, fica mantida a sentença.
Do direito à aposentadoria
No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (25/10/2021), 43 anos e 19 dias de tempo de serviço.
Em 13/11/2019, o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98).
Em 31/12/2019, tem direito à aposentadoria conforme art. 15 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a pontuação mínima (96 pontos) e tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias).
Em 31/12/2020, tem direito à aposentadoria conforme art. 15 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a pontuação mínima (97 pontos) e tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias).
Em 25/10/2021 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria conforme art. 15 das regras de transição da EC 103/19, porque cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e a pontuação mínima (98 pontos) e tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias).
Consectários e provimentos finais
- Correção monetária e juros de mora
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.
Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | 2004447430 |
| ESPÉCIE | Aposentadoria por Tempo de Contribuição |
| DIB | 25/10/2021 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Parcialmente provida a apelação da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 05/04/1993 a 09/12/1999, 09/02/2001 a 02/04/2002 e 03/02/2003 a 01/05/2004. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004428576v12 e do código CRC dcc36304.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 26/4/2024, às 14:18:45
Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:45.
Apelação Cível Nº 5011871-06.2023.4.04.7107/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: OLÍMPIO VIEIRA TAVARES (AUTOR)
ADVOGADO(A): BIANCA RADAELLI (OAB RS074320)
ADVOGADO(A): FABIELE ULLMANN SCHONS (OAB RS080542)
ADVOGADO(A): BIANCA RADAELLI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. LAUDO SIMILAR. AGENTE NOCIVO RUÍDO. MÉTODO DE AFERIÇÃO. RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES, FUMOS METÁLICOS E HIDROCARBONETOS. NÍVEIS DE CONCENTRAÇÃO DOS AGENTES QUÍMICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EPIS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.
1. Admite-se a prova técnica por similaridade para verificação das condições de trabalho da parte autora quando inviável a aferição direta, desde que em estabelecimento de condições semelhantes àquelas onde o segurado laborou originariamente.
2. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos, a fumos metálicos, a radiações não ionizantes e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
3. Tratando-se de agente nocivo ruído, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes desta Corte Regional.
4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.
5. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.
6. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
7. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004428577v5 e do código CRC f03dccd6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 26/4/2024, às 14:18:45
Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:45.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/04/2024 A 24/04/2024
Apelação Cível Nº 5011871-06.2023.4.04.7107/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: OLÍMPIO VIEIRA TAVARES (AUTOR)
ADVOGADO(A): BIANCA RADAELLI (OAB RS074320)
ADVOGADO(A): FABIELE ULLMANN SCHONS (OAB RS080542)
ADVOGADO(A): BIANCA RADAELLI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/04/2024, às 00:00, a 24/04/2024, às 16:00, na sequência 404, disponibilizada no DE de 08/04/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 03/05/2024 08:01:45.