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Apelação Cível Nº 5000856-05.2021.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: MAIRA GILVANI LEONARCHIK (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.
A sentença julgou procedente o pedido aduzido na inicial para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora (NB 613.558.327-5), desde o cancelamento, isto é, em 16/03/2016.
Irresignada, recorre a parte autora, postulando a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação do beneficio, com o pagamento de verbas vencidas e vincendas, acrescidas de juros e correção monetária.
Recorre também o INSS. Sustenta que não restou demonstrada a incapacidade laboral da segurada para a atividade habitual, pois na descrição das atividades para as quais não haveria possibilidade de retomada da função laboral, não se enquadra a da autora, de professora. Sustenta ainda que a sentença deve fixar a DCB, em observância ao laudo pericial.
Oportunizadas as contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada, atualmente com 53 anos, professora. Foi beneficiário de auxílio-doença, nos períodos de 19/07/2010 a 27/12/2010, 11/05/2015 a 18/06/2015 e 28/02/2016 a 15/03/2016.
Constatada a incapacidade total e temporária da segurada, em razão de Fratura do pé não especificada (CID10-S92.9), foi concedido o benefício de auxílio-doença. Cabe transcrever os seguintes trechos do laudo pericial de ev. 37:
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Limitações para atividades que exijam carregar peso, agachamentos frequentes, longos períodos em posição ortostática.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 2016
- Justificativa: Laudo pericial prévio.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB
- Data provável de recuperação da capacidade: Janeiro/2023
- Observações: Sugiro nova avaliação pericial.
Autora já está reabilitada em outra função.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
- Foram avaliadas outras moléstias indicadas nos autos, mas que não são incapacitantes? NÃO
- Havendo laudo judicial anterior, neste ou em outro processo, pelas mesmas patologias descritas nestes autos, indique, em caso de resultado diverso, os motivos que levaram a tal conclusão, inclusive considerando eventuais tratamentos realizados no período, exames conhecidos posteriormente, fatos ensejadores de agravamento da condição, etc.: Laudo Pericial ( 2016, 2018): Houve melhora parcial com relação ao exame físico no que havia sido descrito em avaliações prévias. Ainda com limitações em tornozelo esquerdo. Não há documentos médicos atualizados.
- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? NÃO
É consabido o entendimento desta Corte no sentido de que, em ações objetivando benefícios por incapacidade o julgador firma seu convencimento, em regra, na prova pericial produzida em juízo, a qual deve ser elaborada de forma fundamentada e conclusiva, a fim de propiciar o real conhecimento do estado de saúde do periciado.
Na hipótese, embora a perita tenha atestado a existência de incapacidade temporária no corpo do laudo, informou que não há incapacidade para o exercício das atividades laborais habituais, no quesito 3:
3) Em decorrência dessas doenças, a autora encontra-se incapacitada para o exercício de sua atividade laboral habitual?
Não.
Além disso, após indicar a possibilidade de recuperação da periciada em 20/01/2023, conforme laudo complementar de ev. 55, asseverou que a autora já está reabilitada em outra função.
Diante disso, verifico que o laudo apresenta incongruências que impedem a formação de um juízo conclusivo acerca da incapacidade laboral da requerente.
Ademais, não obstante a médica tenha informado que a origem da patologia constatada é degenerativa, há laudo pericial anterior (ev. 8.6, fls. 132 a 134), de 07/12/2018, bem como boletim de ocorrência (ev. 8.5, fls. 62/67), ambos juntados para instruir os autos n. 0010388-09.2018.8.16.0131, com informação de que as sequelas em tornozelo esquerdo apresentadas pela parte autora são decorrentes de trauma de acidente de veículo ocorrido em 04/06/2010.
Assim, diante da informação de que a sequela possui origem traumática, frente ao princípio da fungibilidade, há que se ponderar acerca da possibilidade de concessão de auxílio-acidente, pois é certo que se deve conceder o benefício previdenciário mais adequado à situação do segurado, conferindo-lhe o direito eventualmente existente, ainda que a denominação atribuída pelas partes no que tange à nomenclatura atribuída ao benefício previdenciário seja diversa, consoante precedente recente desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial e o conjunto probatório permitem concluir que a parte autora está temporariamente incapacitada para a execução de suas atividades laborativas. 3. Viável o deferimento de auxílio por incapacidade temporária ao invés de auxílio-acidente, em face da fungibilidade dos benefícios. (TRF4, AC 5004139-33.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 26/07/2021)
Em vista disso, verifico que as conclusões apresentadas foram insuficientes para firmar um juízo conclusivo acerca das moléstias relatadas pelo requerente, motivo pelo qual a prova pericial médica deverá ser repetida, nesta oportunidade por especialista em ortopedia, diante das peculiaridades do caso concreto.
Deve-se ressaltar, por oportuno, que a realização de nova perícia é recomendada sempre que a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, hipótese dos autos.
Sob esse contexto, diante da insuficiência da prova elaborada, deve ser, excepcionalmente, anulada a sentença para o retorno dos autos à origem e a reabertura da instrução para a realização de nova perícia judicial, a fim de avaliar de forma completa a alegada incapacidade laboral, respondendo a todos os quesitos elaborados, inclusive os que concernem ao auxílio-acidente.
A parte autora deverá ser intimada para comparecer ao exame médico, sendo de sua responsabilidade portar a documentação médica pertinente.
CONCLUSÃO
Anulada, de ofício, a sentença e determinada a reabertura da instrução para a realização de nova prova pericial, de preferência, com médico especialista em ortopedia.
Apelações julgadas prejudicadas.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por, de ofício, anular a sentença, determinando a reabertura da instrução para realização de nova prova pericial, e julgar prejudicadas as apelações.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004272299v72 e do código CRC b5fe5be4.Informações adicionais da assinatura:
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RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: MAIRA GILVANI LEONARCHIK (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. DETERMINAÇÃO DE NOVA PERÍCIA especialista.
1. Nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador, via de regra, firma sua convicção por meio da prova pericial.
2. Hipótese em que resta evidenciada perícia insuficiente, que fragiliza a formação de convicção sobre o estado de saúde do segurado. Sentença anulada para realização de perícia judicial por médico especialista diverso.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, anular a sentença, determinando a reabertura da instrução para realização de nova prova pericial, e julgar prejudicadas as apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 16 de abril de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/04/2024 A 16/04/2024
Apelação Cível Nº 5000856-05.2021.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: MAIRA GILVANI LEONARCHIK (AUTOR)
ADVOGADO(A): DIEGO BALEM (OAB PR046441)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/04/2024, às 00:00, a 16/04/2024, às 16:00, na sequência 112, disponibilizada no DE de 26/03/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE NOVA PROVA PERICIAL, E JULGAR PREJUDICADAS AS APELAÇÕES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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