Apelação Cível Nº 5007865-54.2016.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADEMIR AVILAS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum em que é postulado o restabelecimento de auxílio-doença, desde a DCB (03/04/2014).
Esta Corte anulou as duas sentenças proferidas anteriormente, uma vez que o Juízo de origem havia concedido auxílio-acidente, sem notícia nos autos da ocorrência de qualquer espécie de acidente, impossibilitando a aplicação do princípio da fungibilidade (eventos 80 e 123).
Renovada a prova pericial (evento 228), sobreveio sentença, em que julgado parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos (evento 99):
Diante do exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, a título de auxílio-doença, em favor da parte autora, a partir de 04.04.2014 (DIB) e até 31.04.2017 (DCB), acrescidos de correção monetária pelo índice INPC a partir do vencimento de cada parcela e juros de mora pelo índice da caderneta de poupança a partir da citação, até a data da expedição da requisição de pequeno valor ou do precatório, conforme for o caso, tudo nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Ante a sucumbência mínima da parte autora, a teor do art. 86, parágrafo único, do CPC, condeno o INSS ao pagamento das custas e demais despesas processuais, considerando que o mesmo não goza da isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual (STJ, ED em Resp. 70.072, 3 Seção, rel. Min. Felix advocatícios, no importeFischer, j. em 25-05-1997, DJU, 13out1997), bem como dos honorários de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3 , I c/c o seu § 2º, do CPC.
Expeça-se ofício requisitório dos honorários periciais, caso ainda não tenha sido expedido , os quais deverão ser ressarcidos ao TRF da 4ª Região pelo INSS (artigo 12, § 1º, da Lei n. 10.259/2001).
Sentença não sujeita ao reexame necessário, ante o disposto no art. 496, § 3º, inc. I,
do CPC.
O INSS apela, alegando, em síntese a ausência de incapacidade da parte autora para as atividades habituais. Conclui que o demandante não faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença. Alternadamente, pede seja fixado o INPC como índice de correção monetária, e calculados os juros moratórios aplicando-se os índices da poupança (evento 240).
Com contrarrazões (evento 245), vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - REQUISITOS
A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
(...)
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extraem-se da leitura dos dispositivos acima transcritos os três requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença.
O auxílio-doença, posteriormente, será convertido em aposentadoria por invalidez, se sobrevier incapacidade total e permanente, ou em auxílio-acidente, se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa, ou extinto, em razão da cura do segurado.
De outro lado, a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente e restar impossibilitada a reabilitação para o exercício de outra atividade laborativa.
Em ambos os casos, a incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado será averiguada pelo julgador, ao se valer de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, sobretudo o exame médico-pericial, e o benefício terá vigência enquanto essa condição persistir.
Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Quanto ao período de carência - número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício - assim estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
(...)
Vale salientar que, no caso dos segurados especiais, para fins de carência, apenas se exige comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, nos termos do artigo 39 da Lei 8.213/91:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; ou
Neste caso, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o artigo 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.
A par disso, importante mencionar que o período de carência é dispensado em caso de acidente (art. 26, II, da Lei n° 8.213/1991) ou das doenças previstas no art. 151 da Lei n. 8.213/91.
Ainda, o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 prevê o denominado "período de graça", que se dá na hipótese de cessação do recolhimento das contribuições, permitindo a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Assim, caso decorrido o "período de graça", que acarreta a perda da qualidade de segurado, deverão ser vertidas novas contribuições para efeito de carência, anteriormente à data da incapacidade. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem feitas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: a) até 27/03/2005, quatro contribuições; b) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições; c) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; d) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; e) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; f) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; g) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; h) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e i) a partir 18/06/2019, seis contribuições.
CASO CONCRETO
O autor, nascido em 08/03/1984, atualmente com 39 anos de idade, esteve em gozo de auxílio-doença, de 22/11/2013 a 03/04/2014, por sofrer de dor lombar baixa (evento 217, OUT3 e OUT4).
A presente ação foi ajuizada em 14/05/2014.
Na sentença foi reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a DCB (03/04/2014), até 31/04/2017, "(ano em que a parte autora realizou tratamento médico, conforme atestado no segundo laudo pericial, e retornou às atividades laborativas até os dias atuais)" (evento 236).
A controvérsia recursal cinge-se à constatação da inaptidão ao labor.
INCAPACIDADE LABORATIVA
O autor foi submetido a dois exames judiciais.
A partir da perícia, realizada em 16/09/2015 por médico do trabalho, é possível obter as seguintes informações (evento 42):
- enfermidades (CID): "portador de vértebra de transição lombossacra, pseudoartrose lombossacra e dor lombar baixa. CID: Q76.4, M84.1 e M54.5)";
- incapacidade: parcial e permanente;
- idade na data do exame: 31 anos;
- profissão: agricultor.
Sobre o exame físico, o perito consignou que o postulante "tem limitação aos movimentos de inclinação lateral e rotação da coluna lombar, notadamente à direita. Acusa dor à palpação nos complexos vertebrais lombares baixos e tem Manobra de Lasège positiva à direita ainda que em grau leve" (quesito '15' do INSS).
Os os documentos médicos complementares analisados consistiram em em atestado médico "datado de 21/11/2013, dizendo que o Periciado era portador de lombalgia" (quesito '7' do INSS), laudos de exames de tomografia computadorizada e ressonância magnética da coluna lombossacra e eletroneuromiografia do membro inferior direito (quesito '14' do INSS).
Ao final, o expert concluiu que há inapacidade parcial, "estimada em 25%" (queisto '8' do INSS), e que o autor "Não poderá exercer atividades que requeiram grandes esforços físicos e/ou o efetivo concurso da coluna lombar" (quesito '6' do INSS).
A partir da perícia, realizada em 27/04/2021 por ortopedista, é possível obter as seguintes informações (evento 228, fls. 170/173):
- enfermidade (CID): M54.4 - lumbago com ciática;
- data do início da doença: 2014;
- incapacidade: inexistente;
- idade na data do exame: 36 anos;
- profissão: auxiliar de produção, carregamento de aves, até 2015;
- escolaridade: ensino fundamental incompleto.
O histórico foi assim relatado:
Periciado relata dor em coluna lombar desde 2014, progressiva, com
dificuldade para trabalhar.
Usa medicações analgésicos e gabapentina (receita de 2018).
Nega comorbidades, tabagista, nega outras medicações.
Nega cirurgias pregressas.
Relata 20 sessões de fisioterapia pregressa.
Fez pelo menos dois atendimentos com médico ortopedista, através dos documentos que apresenta, como receituário, solicitação de fisioterapia e atestado médico.
Os exames médicos complementares analisados foram os seguintes:
Exames de imagem:
TAC coluna lombar 2016: protrusão discal L4-L5, pequena, centrolateral esquerda. Cedimagem
Atestado médico:
CRM 30? 23/10/2017: m199 m544
O exame físico restou assim descrito:
Peso=140kg
Pele bronzeada, com máscara e boné
Escoriações em antebraço esquerdo
Mãos com calosidades em face palmar em topografia de articulações metacarpo-falangeanas, sujidades grosseiras locais
Flexao anterior da coluna vertebral 70 graus
Neurovascular preservado
Lasegue negativo bilateral
Mobilidade dos membros superiores sem limitações, porém, faz postura de resistência durante o exame físico, considerando ambos os ombros.
Sobre o tratamento, consignou:
Tratamento clínico, provavelmenteno ano de 2017.
Ao final, o expert concluiu pela ausência de incapacidade, sob a seguinte justificativa:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Periciado não apresenta critérios que impeçam sua atividade laboral. Portanto, apto ao retorno laboral.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
O Juiz sentenciante concedeu auxílio-doença, desde a DCB (03/04/2014), até 31/04/2017. Sobre o termo final, o magistrado justificou ao mencionar que se trata do dia anterior ao início de vínculo empregatício e ao destacar que o perito judicial indicou o período em que o autor realizou tratamento (ano de 2017).
Embora os dois laudos judiciais seja contraditórios entre si, ambos são válidos e devem ser analisados em conjunto com os demais os elementos constantes nos autos.
Com efeito, não obstante os parcos documentos médicos que instruem a petição inicial, cumpre destacar que o autor apresentava importantes limitações de movimentos, quando examinado em 16/09/2015.
Outrossim, o exame de imagem, datado de 2016, mencionado no segundo laudo, mostra comprometimento neurológico, mesmo que em grau reduzido, e que o tratamento teria sido realizado em 2017.
De outro lado, não foi constatada alteração no exame físico realizado em 27/04/2021, e tampouco foram apresentados documentos médicos com data posterior a 2017, o que reforça a conclusão de que a incapacidade não persistiu, desde então.
Dessa maneira, não há motivos para reformar a sentença, que determinou o restabelecimento de auxílio-doença, desde a DCB (03/04/2014) até 31/04/2017.
Desprovido o recurso do INSS.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS
Tendo em vista que os juros de mora e correção monetária já foram fixados na sentença nos mesmos termos requeridos na razões do apelo, deixo de conhecer do recurso no ponto, por ausência de interesse recursal.
Cabe referir, apenas, que, a partir de 09/12/2021, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021.
Apelo não conhecido no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.
Na espécie, diante do não acolhimento do apelo do INSS, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios a que foi condenado de 10% sobre a base de cálculo fixada na sentença para 15% sobre a mesma base de cálculo, com base no artigo 85, §11, do CPC.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
Apelo do INSS conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido.
Majorados os honorários sucumbenciais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação do INSS e negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003828701v9 e do código CRC e715115d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5007865-54.2016.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADEMIR AVILAS
EMENTA
previdenciário. auxílio-doença. incapacidade. comprovação. termo inicial. termo final. consectários legais. ausência de interesse recursal. honorários advocatícios. majoração.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. Considerando o teor dos dois laudos judiciais, aliados aos parcos documentos médicos juntados aos autos, resta omprovada a existência de incapacidade total e temporária, fazendo jus o autor à concessão de auxílio-doença, no período consignado na sentença.
3. Tendo em vista que os juros de mora e correção monetária já foram fixados na sentença nos mesmos termos requeridos na razões do apelo, o recurso não deve ser conhecido no ponto, por ausência de interesse recursal.
4. Diante do não acolhimento do apelo do INSS, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios a que foi condenado, com base no artigo 85, §11, do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação do INSS e negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 09 de maio de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 02/05/2023 A 09/05/2023
Apelação Cível Nº 5007865-54.2016.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ADEMIR AVILAS
ADVOGADO(A): ELOIR CECHINI (OAB PR045541)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 02/05/2023, às 00:00, a 09/05/2023, às 16:00, na sequência 462, disponibilizada no DE de 19/04/2023.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DO INSS E NEGAR-LHE PROVIMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Juíza Federal MÁRCIA VOGEL VIDAL DE OLIVEIRA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2023 04:01:15.