Apelação Cível Nº 5013432-27.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: JAIR BECKER
ADVOGADO(A): SALESIANO DURIGON (OAB SC027373)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
JAIR BECKER ajuizou ação ordinária em 06/12/2018, objetivando o restabelecimento de benefício por incapacidade, inclusive em sede de tutela de urgência, desde a cessação, ocorrida em 05/09/2018 (NB 548.155.223-6). Assevera que a sua incapacidade decorre de moléstia ortopédica.
A tutela provisória foi deferida em 08/01/2019 ().
Sobreveio sentença de parcial procedência, contendo o seguinte dispositivo ():
Pelo exposto, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na ação ajuizada por Jair Becker contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para: a) CONFIRMAR a decisão que antecipou os efeitos da tutela. b) CONDENAR o INSS ao restabelecimento do auxílio-doença (de natureza previdenciária) à parte autora, com efeitos retroativos a 6/9/2018 e termo final em 19/9/2019, descontados os valores recebidos após a antecipação da tutela. As parcelas em atraso deverão ser quitadas de uma só vez, com correção monetária e juros de mora incidentes na forma da fundamentação. Registro que caso repute necessária a concessão de novo benefício, a parte autora deverá efetuar a postulação na esfera administrativa, não sendo admissível o requerimento direto em Juízo, sob pena de se tornar letra morta a expressa determinação legal de fixação de termo final. c) CONDENAR o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios de 10% (art. 85, § 3º, I, CPC) do valor da condenação, assim consideradas as parcelas vencidas até a data da publicação desta sentença em Cartório (Súmula n. 111 do STJ e 76 do TRF – 4ª Região), computados inclusive os valores recebidos por força da antecipação da tutela. Sem condenação em custas, ante a isenção das autarquias federais nos termos do art. 33, § 1º, parte final, do Regimento de Custas e Emolumentos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
A parte autora recorre, insurgindo contra a decisão que determinou a cessação do benefício em dois meses após a perícia, sem analisar o quadro clínico atual. Aduz que o tempo de recuperação estimado pelo expert é descabido, pois encontra-se em tratamento médico e sua doença apresentou agravamento. Reclama que a DCB estipulada inviabiliza o pedido de prorrogação do benefício. Requer a manutenção do benefício até a data em que o INSS reavalie o quadro clínico e constate a capacidade laborativa. Sustenta, ademais, que as doenças de que está acometido são crônicas e, levando em conta suas condições pessoais, preenche os requisitos para a aposentadoria por invalidez.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Caso Concreto
Trata-se de segurado que conta com 55 anos de idade, e que possui atividade habitual como pedreiro. Recebeu benefício de auxílio-doença nos períodos de 06/02/2009 a 30/08/2011, 27/09/2011 a 26/09/2019, 16/07/2020 a 30/12/2020 e de 31/12/2020 a 01/04/2024 (ativo).
Foi realizada perícia médica judicial em 04/07/2019, com especialista em perícias médicas, tendo o expert apresentado a seguinte conclusão ():
O Autor está em tratamento de cervicalgia e lombalgia. Está temporariamente incapacitado para a sua profissão de pedreiro. Necessita ser reavaliado em 02 (dois) meses.
Os seguintes documentos foram examinados pelo expert:
- Atestado ortopedia cirurgia coluna vertebral- 17/06/2019 M51.2 M50.2 M53.1 M54.4
- Atestado ortopedia cirurgia coluna vertebral- 29/08/2018
- Ressonância magnética da coluna cervical- 25/07/2018
- RX de bacia- 18/07/2018
- RX da coluna cervical- 18/07/2018
- RX da coluna lombo sacra- 18/07/2018
O perito concluiu que o autor encontra-se total e temporariamente incapacitado em razão de Cervicalgia CID M54.2 e lombalgia CID M54.5, patologias que geram incapacidade para as atividades que exigem esforço físico, como a profissão do autor.
Informou que a incapacidade remonta a 06/02/2009, e decorre do agravamento das patologias.
Referiu que o demandante está realizando tratamento pelo SUS e não tem cirurgia marcada. Necessita ser reavaliado em 02 (dois) meses.
Como se observa do laudo, a incapacidade, embora total para a realização de atividade laboral que exija esforços físicos, é temporária, sendo possível a recuperação com tratamento adequado.
Assim, deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença.
Por outro lado, com relação à data de cessação do benefício, tenho que assiste razão à parte autora.
Da data de cessação do benefício (DCB)
A alteração na sistemática dos benefícios por incapacidade com a implantação da alta programada remonta à MP 739/2016, vigente de 08/07/2016 a 04/11/2016, seguida da MP 767/2017, que entrou em vigor no dia 06/01/2017 (réplica da anterior), posteriormente convertida na Lei 13.457/2017, publicada em 27 de junho de 2017.
Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da Lei 8.213/91, consoante segue:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Depreende-se que o auxílio-doença concedido/reativado judicialmente, sem a fixação do termo final, será automaticamente cessado após 120 (cento e vinte) dias, contados da data da implantação. Cumpre ao segurado, caso o período para recuperação presumido se revele insuficiente, requerer a sua prorrogação perante o INSS, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de cancelamento. A manutenção do benefício após o decurso do prazo presumido (120 dias), portanto, é condicionada à iniciativa do segurado, nos termos do art. 60, §9º, da Lei 8.213/91.
Ademais, a partir do agendamento da nova perícia, o benefício não poderá ser cessado até que sobrevenha a reavaliação (Resolução 97/INSS/PRES, de 19/07/2010).
Via de regra, esta Turma tem determinado a manutenção do benefício por 60 (sessenta) dias a contar da implantação ou da data do presente acórdão, a fim de que a parte possa requerer a sua prorrogação perante a Autarquia.
Todavia, observa-se que o benefício foi implantado por força de tutela antecipada e mantido pelo prazo sugerido. Porém, tendo em conta que novo benefício por incapacidade foi implantado em 16/07/2020, o auxílio-doença deve ficar limitado à referida data (16/07/2020).
Compensação de prestações inacumuláveis
Devem ser abatidos, do montante devido em razão da presente demanda, os valores já adimplidos pelo INSS por conta de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de eventual antecipação de tutela. Cumpre ressaltar, ademais, que é indevida, igualmente, a cumulação de Auxílio Emergencial com benefício previdenciário, na forma da Lei 13.982/20, impondo-se, da mesma forma, o seu abatimento.
Tutela específica
Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, considerando que já há auxílio por incapacidade temporária deferido e implantado na esfera administrativa e que a parte autora poderá optar, no cumprimento de sentença, pela percepção do benefício mais vantajoso.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos respectivos embargos de declaração (que foram rejeitados, tendo sido afirmada a inexistência de modulação de efeitos), deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, o seguinte:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), exceto no caso de concessão de benefício mediante reafirmação da DER para data após o ajuizamento da ação, hipótese em que, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 1.727.063/SP, publicação de 21/5/2020), a incidência de juros de mora dar-se-á sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício (TRF4, AC 5048576-34.2017.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/8/2021; TRF4, AC 5004167-24.2014.4.04.7117, Sexta Turma, Relatora Juíza Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 6/8/2021).
Até 29 de junho de 2009, a taxa de juros é de 1% (um por cento) ao mês. A partir de 30 de junho de 2009, eles serão computados uma única vez, sem capitalização, segundo percentual aplicável à caderneta de poupança (inclusive com a modificação da Lei 12.703/12, a partir de sua vigência), conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE 870947, com repercussão geral).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Anoto, por fim, que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a correção monetária e os juros legais, como consectários da condenação, são matéria de ordem pública, não se lhes aplicando os óbices do julgamento "extra petita" ou da "reformatio in pejus". A propósito: AgRg no REsp 1.291.244/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/3/2013; AgRg no REsp 1.440.244/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014; REsp 1781992/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 23/4/2019; AgInt no REsp 1663981/RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/10/2019, DJe 17/10/2019.
Desse modo, a incidência de correção monetária e os juros legais deve ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo, assim, ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes.
Ônus da sucumbência
É indevida a majoração de verba honorária não fixada em primeira instância.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Reformada a sentença para fixar a DCB em 16/07/2020, data em que a parte autora teve novo benefício implantado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5013432-27.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: JAIR BECKER
ADVOGADO(A): SALESIANO DURIGON (OAB SC027373)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade total e temporária. DCB.
1. Nos benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial.
2. Perícia conclusiva quanto à incapacidade total e temporária do(a) segurado(a).
3. A data de cessação do benefício deve ser fixado de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o Instituto Previdenciário (art. 60, §§ 8º e 9º da Lei nº 8.213/91).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004370016v3 e do código CRC b5bf9836.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2024 A 10/04/2024
Apelação Cível Nº 5013432-27.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: JAIR BECKER
ADVOGADO(A): SALESIANO DURIGON (OAB SC027373)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/04/2024, às 00:00, a 10/04/2024, às 16:00, na sequência 541, disponibilizada no DE de 20/03/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:33.