Apelação Cível Nº 5002258-16.2023.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: JULIO CESAR FERREIRA
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
A parte autora ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pleiteando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a Data de Cessação do Benefício na via administrativa (DCB) até reabilitação laboral, com conversão posterior em auxílio-acidente; ou a concessão de auxílio-acidente desde a DCB.
Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 05/10/2022, por meio da qual o Juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos ():
"3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com fundamento no artigo 487, inciso I, da Lei n°. 13.105/15 - CPC, para o fim de:
a) condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a conceder o benefício de auxílio-acidente à parte autora, decorrente da reconhecida redução definitiva de sua capacidade laboral, desde 16/03/2020, data seguinte à cessação do auxílio-doença, observando-se, quanto ao salário-debenefício, as balizas da legislação previdenciária referentes ao auxílio-acidente, sendo que os valores atrasados deverão ser corrigidos monetariamente e sofrer incidência de juros por uma única vez, no índice aplicável à remuneração das cadernetas de poupança, conforme o teor do artigo 1°-F, da Lei n° 9.494/97."
Em suas razões recursais (), o INSS requer a extinção do feito sem julgamento de mérito, sustentando, preliminarmente, falta de interesse de agir por falta de requerimento administrativo para prorrogação de benefício. Alternativamente pugna pela reforma da sentença defendendo que a data de início do benefício (DIB) do auxílio-acidente seja fixada na data da citação. Requer o prequestionamento dos dispositivos que elenca.
Em suas razões recursais (), a parte autora requer a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que preenche os requisitos para o restabelecimento de auxílio-doença até efetiva reabilitação laboral, a partir de quando será devida a concessão de auxílio-acidente.
Com contrarrazões da parte autora (), vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Interesse de Agir. Requerimento Administrativo. Tema 350/STF.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, em sede de Repercussão Geral, em 03.09.2014, assentou o entendimento no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto jurídico para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, embora prescindível o exaurimento daquela esfera.
O Relator, Exmo. Min. Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:
(i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.); e
(ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).
E concluiu o Ministro afirmando que: 'no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada', sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; 'no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo'. Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo, todavia assegurou não se enquadrar aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.
Nos casos de revisão de benefício já concedido o pleito pode ser efetivado diretamente em juízo, salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração.
Considerando a existência de inúmeros processos judiciais em que o INSS é demandado, o Supremo Tribunal Federal fixou uma fórmula de transição a ser aplicável a todas as ações ajuizadas até a data do julgamento da repercussão geral, que consiste em:
a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do prévio requerimento administrativo não implicará na extinção do feito sem julgamento de mérito;
b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;
c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo, o feito será baixado em diligência ao Juízo de primeiro grau, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir. Comprovada a postulação administrativa, o Juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 (noventa) dias.
Nos casos do item 'c)', se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente (ex: não comparecimento à perícia ou à entrevista), extingue-se a ação. Por outro lado, se negado o pedido, estará caracterizado o interesse de agir e o feito deverá prosseguir. Em qualquer caso, a análise quanto à subsistência da necessidade do provimento jurisdicional deverá ser feita pelo Juiz.
Restou definido, por fim, que 'tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data da entrada do requerimento, para todos os efeitos legais'.
As teses jurídicas restaram assim fixadas no Tema 350:
I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;
II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;
III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;
IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;
V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais
No caso em exame, não há se falar em falta de interesse de agir da parte autora, pois o pedido de benefício em exame decorre de patologia anteriormente existente, que motivou benefício cessado na via administrativa, em 15/03/2020 (, fl. 5), situação em que já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se fazendo necessário que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo. Ademais a parte autora pleiteia aposentadoria por incapacidade permanente, sendo notório, na situação em tela, o posicionamento da autarquia previdenciária contrário à concessão desse benefício.
Nesse sentido, os precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. AGENTES QUÍMICOS. Havendo prévio requerimento administrativo, não há que se falar em carência de ação por falta de interesse de agir, mesmo que a documentação apresentada pelo requerente tenha sido considerada insuficiente pela autarquia previdenciária, haja vista que o exaurimento da via administrativa não constitui pressuposto para a propositura de ação previdenciária. (...). (TRF4, AC 5016178-43.2017.4.04.7000, 10ª T., Rel. Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, em 10/08/2022)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. Evidente o interesse de agir do segurado que ingressa com ação judicial após a cessação administrativa de benefício por incapacidade ou indeferimento de requerimento, sendo desnecessário que este requerimento seja contemporâneo ao ajuizamento da ação judicial. (TRF4, AC 5000082-23.2022.4.04.7114,5ª T., Rel. Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, em 02/08/2022)
Resta afastada assim a preliminar aventada.
Aposentadoria por Invalidez/Auxílio-Doença
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extraem-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado; o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais, e a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
Tendo em vista que a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente, cabe ao juízo se cercar de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, mormente com a realização de perícia médica.
Aos casos em que a incapacidade for temporária, ainda que total ou parcial, caberá a concessão de auxílio-doença, que posteriormente será convertido em aposentadoria por invalidez (se sobrevier incapacidade total e permanente), auxílio-acidente (se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa) ou extinto (com a cura do segurado).
Após a regulamentação da Reforma da Previdência, instituída pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, o auxílio-doença passa a ser chamado de auxílio por incapacidade temporária, denominação inserida no Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99, art. 71) pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020, enquanto a aposentadoria por invalidez passa a ser designada como aposentadoria por incapacidade permanente (Decreto n.º 3.048/99, art. 43, com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410, de 30.06.2020).
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Decorrido o período de graça, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, em geral, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido (ao tempo da vigência do art. 24, § único, da Lei 8.213/91) ou metade daquele número de contribuições (nos termos do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91, incluído pela Lei nº 13.457, de 27.06.2017, e com a redação atual dada pela Lei nº 13.846, de 18.06.2019).
Nesse ponto, considerando a sucessiva legislação sobre o tema, inclusive medidas provisórias que tiveram vigência limitada no tempo, o número de contribuições a serem feitas para essa finalidade, tendo como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), deve ser o seguinte:
a) até 27.03.2005, quatro contribuições;
b) de 28.03.2005 a 19.07.2005, doze contribuições;
c) de 20.07.2005 a 07.07.2016, quatro contribuições;
d) de 08.07.2016 a 04.11.2016, doze contribuições;
e) de 05.11.2016 a 05.01.2017, quatro contribuições;
f) de 06.01.2017 a 26.06.2017, doze contribuições;
g) de 27.06.2017 a 17.01.2019, seis contribuições;
h) de 18.01.2019 a 17.06.2019, doze contribuições;
i) a partir 18.06.2019, seis contribuições.
A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, por meio de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Auxílio-acidente
A norma que disciplina o benefício de auxílio-acidente está prevista no artigo 86 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.
§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Cuida-se de benefício concedido como forma de indenização aos segurados indicados no artigo 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91 que, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, sofram sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam.
A lei não faz referência ao grau de lesão, uma vez que essa circunstância não consta entre os requisitos para a concessão do benefício. Portanto, é devido ainda que a lesão e a incapacidade laborativa sejam mínimas, bastando verificar se existe a lesão e se, após a sua consolidação, houve sequela que acarretou a redução da capacidade laboral. Nesse sentido, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA. DIREITO AO BENEFÍCIO. 1. Conforme o disposto no art. 86, caput, da Lei 8.213/91, exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. 2. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp. 1109591/SC, Rel. Min. Celso Limongi (Des. Conv.), 3ª Seção, DJe 08.09.2010)
São quatro os requisitos para a concessão do benefício, conforme se extrai do art. 86 da Lei nº 8.213/91: (a) a qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade. Por força do artigo 26, I, da Lei nº 8.213/91, não se exige período de carência.
Caso Concreto
A parte autora, trabalhadora assalariada, nascida em 18/01/1987, grau de instrução ensino fundamental incompleto (5º ano), residente e domiciliada em Marilena/PR, pede o benefício previdenciário de auxílio-doença ou auxílio-acidente alegando encontrar-se incapacitada para as atividades laborativas.
O laudo pericial (), de 23/03/2022, complementado em 16/09/2022 (), que apontou como patologias: sequelas consolidadas decorrentes de fratura cominutiva grave do 1/3 distal do antebraço esquerdo (CID 10 S52.5), operado e fixado com 3 fios de Kirschner (já retirados) + fraturas do 1/3 distal de fêmur esquerdo (CID10 S72.4), patela (CID 10 S82.0) cominutiva operado com colocação de placa e parafusos + fratura da diáfise da tíbia (CID10 S82.2) esquerda + Fratura de fíbula esquerda (CID10 S82.4) operados com colocação de haste intramedular bloqueada da tíbia, devido a acidente de trânsito, concluiu que a parte autora apresenta incapacidade parcial (total para atividades que requeiram dobrar o joelho esquerdo, subir e descer escadas, trabalhar em pé ou andando muito, ou segurar ou carregar objetos pesados de forma constante, como em sua atividade habitual) e permanente, com data de início da doença (DID) e data de início da incapacidade (DII) em 06/04/2019.
Ao quesito unificado "p", que perguntou: "É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?", o experto respondeu que: "Voltar a trabalhar como mecânico montador/ajustador ou em montagem de andaimes não é possível, pois, o joelho esquerdo dobra muito pouco (aproximadamente 30°). Deve entrar em programa de reabilitação laboral para atividades que possa desenvolver sentado." (Sublinhei e grifei).
O laudo judicial é completo, coerente e não apresenta contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica. O quadro apresentado pela parte autora, na data da feitura da perícia, foi descrito de forma satisfatória e clara, demonstrando que foi considerado o seu histórico, bem como realizado o exame físico.
Vale destacar, ademais, que o perito judicial é profissional de confiança do juízo, que tem por compromisso examinar a parte com imparcialidade. A mera discordância da parte quanto às conclusões periciais, quando os quesitos foram satisfatoriamente respondidos, não tem poder de descaracterizar a prova.
Embora o laudo tenha descrito a incapacidade como parcial, constou expressamente a impossibilidade de desenvolver atividades que requeiram dobrar o joelho esquerdo, subir e descer escadas, trabalhar em pé ou andando muito, ou ainda segurar ou carregar objetos pesados de forma constante, ou seja, o autor tem restrição importante de mobilidade e de força. Mobilidade e força são requisitos fundamentais em atividades fisicas. Desse modo sua reabilitação só seria possível para atividades leves, para trabalhar sentado, sem necessidade de mobilidade ou força. Nesse sentido é preciso ter em vista que em regra não há atividades inteiramente leves nos postos de trabalho que não são puramente intelectuais. É notório para quem já carpiu ou rastelou um lote, ou para quem já enfrentou uma limpeza mais profunda, mesmo em casa, que as atividades de jardineiro, zelador ou trabalhador doméstico pouco tem de leves e exigem esforços e mobilidade constantes, tanto mais se exigidas profissionalmente. A título de exemplo, de todos os profissionais costuma-se exigir diversas outras tarefas além daquelas básicas. Mecânicos ou montadores de andaimes agacham-se e fazem força com frequência. Um frentista ou lavador de carros fica em pé por horas, tem que carregar baldes, abaixar-se para calibrar pneus, conferir fluido de arrefecimento, lavar vidros, retirar lixo, da mesma forma que um porteiro é comumente chamado a ajudar a carregar sacolas, retirar o lixo, auxiliar crianças ou pessoas com deficiência. Comumente tem que subir escadas. Um auxiliar de limpeza caminha o dia inteiro, tem de se curvar para a limpeza de espaços menos acessíveis, faz retirada de lixo, remove obstáculos maiores, etc.. De vigias se espera que possam caminhar com frequência para abrir portas ou portões que não raro são de ferro ou outros materiais pesados, mesmo aqueles que cuidam de monitores eventualmente têm que fazer a ronda ou checar câmeras desligadas. Garçons ou copeiros ficam longos períodos em pé e andam o equivalente a longas distâncias durante seu labor, carregam bandejas cheias, curvando-se para servir, outras tantas vezes tem de auxiliar a cozinha, recolher cadeiras e mesas ao final do expediente e retirar lixo. Os balconistas e repositores de mercadorias passam horas em pé ou agachando e levantando para apanhar mercadorias nem sempre leves. Caixas de supermercado podem ser chamados ao rodízio de funções com repositores ou funções administrativas. Até uma dona de casa tem que realizar tarefas que demandam força e mobilidade. Enfim, trabalhadores que possuam limitações para estas tarefas adicionais acabam, logicamente, preteridos por não se ajustarem às exigências cada vez maiores do mercado de trabalho.
Ainda que o autor seja jovem, tem 36 anos de idade, suas demais condições pessoais são desfavoráveis, pois possui baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto - 5º ano), com experiência profissional predominantemente em trabalhos braçais ou com reduzida qualificação, com moradia em cidade do interior com menos de 7.100 (sete mil e cem) habitantes (cf. https://cidades.ibge.gov.br/brasil/pr/marilena/panorama), onde sabidamente as oportunidades de trabalho são menores, não há dúvidas de que a incapacidade laboral da parte requerente se converte inicialmente em total, pois a reabilitação profissional envolvendo a aquisição de nível superior levará ao menos 10 anos, desde que o autor tenha aprovação em todas as séries/níveis existentes e condições/recursos para o curso superior.
Cumpre salientar que a prova se direciona ao magistrado, ao qual incumbe aferir da suficiência do material probatório produzido para a entrega da prestação jurisdicional. Com efeito, o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
Em relação à qualidade de segurado e à carência, inexiste controvérsia recursal, uma vez que se trata de restabelecimento de benefício para o qual estes requisitos já foram verificados.
Caberia assim, na circunstância dos autos, a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, com possibilidade de cessação nos termos do art. 47, da Lei 8.213/1991. Contudo, o pedido recursal limitou-se ao restabelecimento de auxílio por incapacidade temporária até reabilitação e/ou concessão de auxílio-acidente, não podendo este decisum ultrapassar os estreitos limites recursais. Destarte cabe aqui o restabelecimento de auxílio-doença, desde a data de cessação do benefício (DCB), em 15/03/2020, sem fixação de nova data para cessação (DCB).
Reabilitação Profissional
A reabilitação profissional é um serviço prestado pelo INSS ao segurado que esteja incapacitado para o trabalho e às pessoas portadoras de deficiência. A Lei 8.213/91 estabelece:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
Trata-se de instituto que contempla direitos e deveres do INSS e do segurado, sendo possível que o Juiz da causa determine, no caso concreto, a reabilitação da parte segurada. Nesse sentido, a Turma Nacional de Unificação ao julgar o Tema 177, estabeleceu a seguinte tese:
1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.
Embora o processo de reabilitação seja um direito do segurado, o resultado depende de diversos fatores, como a evolução do quadro de saúde, a aptidão pessoal, a disponibilidade do mercado de trabalho na região e a disposição do segurado em buscar sua reabilitação.
Dessa forma, a cessação do benefício de auxílio-doença não fica exclusivamente vinculada à reabilitação profissional, podendo decorrer da melhora do quadro de saúde, do retorno voluntário ao trabalho em função diversa, ou, em hipótese desfavorável, sua conversão em aposentadoria por invalidez.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE LABORAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. TERMO FINAL. TUTELA ANTECIPADA. 1. O benefício concedido judicialmente pode ser suspenso administrativamente tão-somente após reavaliação médica-periódica do segurado. 2. A reabilitação profissional não é impositiva, ou seja, se o segurado realiza o adequado tratamento e não obtém êxito para retornar ao seu trabalho habitual, isto não quer dizer que deve, necessariamente, ser submetido a processo de reabilitação profissional. Ao segurado é entregue o direito de ser reabilitado para sua permanência no mercado de trabalho, bem como tem o dever de se submeter à reabilitação, ao INSS cabe o dever de análise da possibilidade dessa reabilitação. 3. O artigo 60 da Lei 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz. Portanto, é inviável ao julgador monocrático fixar termo final para o benefício de auxílio-doença, haja vista este tipo de benefício tem por natureza a indeterminação. 4. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da tutela de urgência seja na forma do CPC/73 ou no CPC/15. (TRF4 5017120-31.2019.4.04.9999, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 30/07/2020)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL COMPROVADA. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO E/OU REABILITAÇÃO. INTERESSE DE AGIR. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. Caracterizada a incapacidade laborativa da segurada, com possibilidade de reabilitação profissional e/ou tratamento médico, mostra-se correta a concessão do benefício de auxílio-doença. 3. Considerando a possibilidade de exercer outras atividades laborais, a concessão de aposentadoria por invalidez é medida prematura. 4. Hipótese em que a concessão do benefício foi estabelecida na data em que o benefício anterior havia sido indevidamente cancelado na via administrativa, configurando-se, com isso, a pretensão resistida que resulta no interesse de agir da parte autora, sendo desnecessário, portanto, o prévio requerimento administrativo. 5. A reabilitação é verdadeiro direito-dever do segurado incapacitado e do INSS, podendo o Judiciário determinar que a autarquia analise a possibilidade de elegibilidade da segurada em processo de reabilitação. Todavia, a cessação do benefício não está vinculada, exclusivamente, à reabilitação. ... (TRF4, AC 5030030-90.2019.4.04.9999, TRS/PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 15/07/2020)
Como visto, não cabe a condicionamento da cessação de benefício à reabilitação efetiva, mas tão somente a determinação para análise da elegibilidade da parte ao processo de reabilitação.
Portanto, sem razão o INSS, devendo ser improvida sua apelação, e com razão em parte o autor, devendo ser parcialmente provida sua apelação para reformar a sentença de primeiro grau a fim de restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde a Data de Cessação do Benefício (DCB), em 15/03/2020, com determinação para que o INSS proceda análise da elegibilidade do autor à reabilitação profissional.
Devidas, também, as parcelas em atraso, descontados pagamentos já realizados a tais títulos e/ou com outros benefícios inacumuláveis.
Tutela Específica
Nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 09.08.2007).
Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias. Havendo reconhecimento de direito ao benefício em mais de uma hipótese, o prazo será contado da intimação do INSS sobre a manifestação de opção da parte segurada.
Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Consectários da Condenação
Os consectários legais incidentes sobre os valores devidos são os seguintes, ressalvada a aplicabilidade, na fase de cumprimento de sentença, de eventuais disposições legais posteriores que vierem a alterar os critérios atualmente vigentes.
Correção Monetária
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação, aplicando-se o INPC a partir de abril de 2006 (Lei 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/91), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 810, RE 870.947, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 20.11.2017, item "2" (embargos de declaração rejeitados sem modulação dos efeitos em 03.10.2019, trânsito em julgado em 03.03.2020), e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905, REsp. 1.492.221/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 20.03.2018 , item "3.2" da decisão e da tese firmada.
Juros Moratórios
Os juros de mora se aplicam desde a citação, nos termos Súmula nº 204/STJ, ressalvados os casos específicos em que incidam as teses fixadas no Tema 995/STJ em razão de reafirmação da DER. Os índices são os seguintes:
a) até 29.06.2009, 1% (um por cento) ao mês;
b) a partir de 30.06.2009, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, consoante decisão do STF no RE 870.947, DJE de 20.11.2017.
SELIC
A partir de 09.12.2021, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos, em regra, no patamar de 10%, observados os percentuais mínimos previstos em cada faixa do §3º do art. 85 do Código de Processo Civil para as condenações proferidas a partir de 18.03.2016, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (STJ, AgInt. nos EREsp. 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).
Improvido o apelo do INSS, majoro a verba honorária, na forma do §11 do art. 85 do Código de Processo Civil, elevando-a em 50% sobre o valor a que foi condenado na origem, considerando as variáveis do art. 85, §2º, I a IV, os limites dos §§ 3º e 5º, do mesmo Código, e o entendimento desta Turma em casos símeis:
PREVIDENCIÁRIO. (...) CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. (...) 6. Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região. Confirmada a sentença, majora-se a verba honorária, elevando-a para 15% sobre o montante das parcelas vencidas, consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC. (...) (TRF4, AC 5004859-05.2017.4.04.9999, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 27.02.2019)
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).
Prequestionamento
Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.
Conclusão
- remessa ex officio: não conhecida;
- apelação do INSS: improvida;
- apelação da parte autora: parcialmente provida para restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde a Data de Cessação do Benefício (DCB), em 15/03/2020, com determinação para que o INSS proceda análise da elegibilidade do autor à reabilitação profissional;
- concedida a tutela específica.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003778095v36 e do código CRC 252f6d67.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
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Apelação Cível Nº 5002258-16.2023.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: JULIO CESAR FERREIRA
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. qualidade de segurado. INCAPACIDADE laboral. PROVA.
1. São requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: a qualidade de segurado; o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; e a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita para a sua atividade habitual, tem direito à concessão de auxílio-doença, com encaminhamento para análise da elegibilidade, pelo INSS, ao processo de reabilitação profissional, conforme a extensão do pedido recursal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 04 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003778096v7 e do código CRC eb835d91.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/03/2023 A 04/04/2023
Apelação Cível Nº 5002258-16.2023.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: JULIO CESAR FERREIRA
ADVOGADO(A): LUCIANA CANAVER DE LIMA (OAB PR071827)
ADVOGADO(A): JADE GONCALVES PROCOPIO (OAB PR090858)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 28/03/2023, às 00:00, a 04/04/2023, às 16:00, na sequência 429, disponibilizada no DE de 17/03/2023.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 18/04/2023 04:00:55.