Apelação Cível Nº 5001016-41.2018.4.04.7107/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: PATRICIA LAMB SABOLESKI (AUTOR)
ADVOGADO(A): REGINA DOROTI DA SILVEIRA DOS SANTOS (OAB RS044996)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
PATRICIA LAMB SABOLESKI ajuizou ação ordinária em 30/01/2018, objetivando o restabelecimento de benefício por incapacidade, desde a cessação, ocorrida em 07/10/2010 (NB 542.131.782-6).
Sobreveio sentença de procedência, contendo o seguinte dispositivo ():
Ante o exposto, reconheço a prescrição das parcelas anteriores a 30/01/2013, defiro a tutela provisória de urgência e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, resolvendo o mérito, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:
1) determinar ao INSS que conceda à parte autora o benefício de auxílio-doença, a contar de 01/04/2019, com RMI a ser apurada pelo INSS; a DCB é fixada em 60 (sessenta) dias, contados da data da efetiva concessão do benefício, nos termos da fundamentação; e
2) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas, decorrentes do(a) restabelecimento/concessão do benefício, nos moldes acima definidos, atualizadas monetariamente pelo INPC, a contar do vencimento de cada parcela, sem prejuízo dos juros moratórios conforme índices da caderneta de poupança, sem capitalização e a contar da citação.
A parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça.
Considerando a sucumbência mínima do INSS (na medida em que foi reconhecido o direito à concessão do auxílio-doença com início de vigência somente a partir de data posterior ao ajuizamento da ação), condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil. No entanto, considerando que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade dessas verbas, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.
O INSS é isento do pagamento de custas, na forma do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.
Os honorários periciais adiantados à conta da verba orçamentária da Justiça Federal deverão ser ressarcidos pela parte autora. Considerando que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, também fica suspensa a exigibilidade desses honorários.
Fixo o prazo de 20 (vinte) dias para que a CEAB-DJ comprove o(a) restabelecimento/concessão do benefício, bem como apresente os elementos de cálculo necessários à apuração do valor decorrente da presente condenação.
Considerando que a tutela de urgência envolve obrigação de fazer, fixo multa no valor de R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso no cumprimento da obrigação, a reverter em favor da parte autora.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
A parte autora recorre alegando que a análise da prescrição deve ter como marco a interposição da primeira demanda – 15/03/2011, na Vara Federal. E isto porque foi necessário interpor três demandas (1º na Federal, 2º na Estadual e 3ª de volta à Federal), em face das negativas de competência em razão da matéria.
No mérito, sustenta que a incapacidade apontada no laudo pericial realizado na Justiça Estadual remonta a 2010. Ademais, os documentos destes autos demonstram que permaneceu incapacitada nos períodos em que não recebeu o benefício por incapacidade, sendo-lhe devido o pagamento nos interregnos de 07/10/10 a 17/08/11, 21/10/11 a 30/07/12, 18/10/12 a 16/02/13, 01/07/13 a 01/12/13, 08/01/14 a 08/06/14, 07/09/14 a 08/03/15, 08/05/2015 a 31/03/16, 30/06/16 a 11/12/16, 12/03/17 a 18/11/18 e 03/01/19 a 18/09/2019.
Requer, ainda, o pagamento do benefício a partir de abril de 2019, pelos 8 meses necessários para a recuperação, conforme apontado no laudo pericial, descontados os valores que tenha recebido no mesmo período, uma vez que voltou a receber auxílio-doença a partir de 19/09/2019.
Comprovado o cumprimento da sentença com a implantação do benefício sob o nº 632.283.318-2 ().
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
Prescrição quinquenal
Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não há falar em prescrição do fundo do direito, mas apenas das parcelas anteriores aos cinco anos que precederam a data do ajuizamento da ação (Decreto 20.910/32).
Sendo assim, observar-se-á aqui o contido na Súmula 85 do STJ:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Na hipótese, a autora ingressou com a primeira ação no Juizado especial cível, autuada sob nº 2011.71.57.002560-8, buscando o benefício de auxílio-acidente, alegando que a causa da sua moléstia é ligada diretamente às atividades desenvolvidas em seu trabalho, tendo, inclusive, emitido Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT. O relator entendeu que o benefício pretendido tinha como causa, doença do trabalho, e julgou extinto o feito, sem exame de mérito.
Após, a parte autora ingressou com nova ação na 4ª vara cível da comarca de Caxias do Sul, autuada sob nº 010/1.11.0019330-8, na qual foi realizada perícia psiquiátrica. Entretanto, não restou comprovado nexo causal entre a atividade ocupacional da segurada e a moléstia psiquiátrica a qual estava acometida. O processo foi julgado improcedente. Interposto recurso, este restou desacolhido, ao seguinte argumento ():
A prova técnica é clara no sentido da incapacidade da demandante. Entretanto, o que se tem é a ausência de nexo causal entre as atividades laborais e os prejuízos psicológicos/psiquiátricos da autora. Daí a improcedência da demanda, que vai mantida com o desacolhimento do presente recurso.
Observa-se que não houve sequer citação válida para interromper a prescrição no primeiro processo, o qual foi julgado extinto sem resolução de mérito. Já a segunda demanda, julgada de mérito, não está entre as hipóteses que interrompem a prescrição. Assim, não há que se falar em interrupção da prescrição.
Portanto, resta mantida a sentença que determinou a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio que antecede a presente demanda.
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Caso Concreto
Trata-se de segurada que conta com 45 anos de idade, e que possui atividade habitual como secretária de UTI. Recebeu benefício de auxílio-doença nos períodos de 10/08/2010 a 06/10/2010, 18/08/2011 a 20/10/2011, 31/07/2012 a 17/10/2012, 17/02/2013 a 30/06/2013, 01/04/2019 a 09/01/2022 e de 19/09/2019 a 31/03/2019. Recebe aposentadoria por invalidez desde 10/01/2022.
Foi realizada perícia médica judicial em 24/04/2019, com especialista em Psiquiatria, tendo o expert apresentado a seguinte conclusão (//):
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Existem sintomas de humor graves.
- DII - Data provável de início da incapacidade: início de abril de 2019
- Justificativa: Avaliação e documentos
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? SIM
- Períodos:
01/10/2004 a 30/11/2004 e de agosto de 2010 a final de novembro de 2010, novembro de 2011, de maio a final de fevereiro de 2014.
- Data provável de recuperação da capacidade: 8 meses
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO
Conforme se depreende do laudo pericial, o início da incapacidade se comprova a partir do início de abril de 2019.
Embora tenha referido incapacidade pretérita, nos períodos de 01/10/2004 a 30/11/2004, 01/08/2010 a 30/11/2010 e 01/11/2011 a 30/11/2011, estas foram atingidas pela prescrição quinquenal, conforme já determinado na sentença.
É cediço que, em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução depende de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto teor probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.
Em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, a documentação médica trazida ao feito não é apta a infirmar as conclusões dos peritos do juízo, as quais decorreram da anamnese e de criterioso exame físico e documental.
Destarte, em face da ausência de elementos capazes de infirmar o laudo técnico, impõe-se a manutenção da sentença que estabeleceu a data de início do benefício de auxílio-doença em 01/04/2019, com amparo na prova pericial.
Da data de cessação do benefício (DCB)
A alteração na sistemática dos benefícios por incapacidade com a implantação da alta programada remonta à MP 739/2016, vigente de 08/07/2016 a 04/11/2016, seguida da MP 767/2017, que entrou em vigor no dia 06/01/2017 (réplica da anterior), posteriormente convertida na Lei 13.457/2017, publicada em 27 de junho de 2017.
Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da Lei 8.213/91, consoante segue:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Depreende-se que o auxílio-doença concedido/reativado judicialmente, sem a fixação do termo final, será automaticamente cessado após 120 (cento e vinte) dias, contados da data da implantação. Cumpre ao segurado, caso o período para recuperação presumido se revele insuficiente, requerer a sua prorrogação perante o INSS, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de cancelamento. A manutenção do benefício após o decurso do prazo presumido (120 dias), portanto, é condicionada à iniciativa do segurado, nos termos do art. 60, §9º, da Lei 8.213/91.
Ademais, a partir do agendamento da nova perícia, o benefício não poderá ser cessado até que sobrevenha a reavaliação (Resolução 97/INSS/PRES, de 19/07/2010).
Via de regra, esta Turma tem determinado a manutenção do benefício por 60 (sessenta) dias a contar da implantação ou da data do presente acórdão, a fim de que a parte possa requerer a sua prorrogação perante a Autarquia.
Todavia, observa-se que o benefício foi implantado por força de tutela antecipada e mantido pelo prazo sugerido. Porém, tendo em conta que novo benefício por incapacidade foi implantado em 19/09/2019, o auxílio-doença deve ficar limitado à referida data (19/09/2019).
Compensação de prestações inacumuláveis
Devem ser abatidos, do montante devido em razão da presente demanda, os valores já adimplidos pelo INSS por conta de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de eventual antecipação de tutela. Cumpre ressaltar, ademais, que é indevida, igualmente, a cumulação de Auxílio Emergencial com benefício previdenciário, na forma da Lei 13.982/20, impondo-se, da mesma forma, o seu abatimento.
Ônus da sucumbência
É indevida a majoração de verba honorária não fixada em primeira instância.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Reformada a sentença para fixar a DCB em 19/09/2019, data em que a parte autora teve novo benefício implantado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
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EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE demonstrada. início do benefício. DCB.
1. Nos benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial.
2. Perícia conclusiva quanto à incapacidade do(a) segurado(a).
3. O início do benefício deve ser fixado de acordo com o laudo pericial, quando os elementos dos autos não permitem retroagir à data anterior.
4. A data de cessação do benefício deve ser fixado de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o Instituto Previdenciário (art. 60, §§ 8º e 9º da Lei nº 8.213/91).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004380305v5 e do código CRC b0c6e03f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2024 A 10/04/2024
Apelação Cível Nº 5001016-41.2018.4.04.7107/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: PATRICIA LAMB SABOLESKI (AUTOR)
ADVOGADO(A): REGINA DOROTI DA SILVEIRA DOS SANTOS (OAB RS044996)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/04/2024, às 00:00, a 10/04/2024, às 16:00, na sequência 544, disponibilizada no DE de 20/03/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:00.