Apelação Cível Nº 5002947-31.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ALTAMIRO DE SOUZA ALMEIDA
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que deferiu o pedido de antecipação de tutela para determinar ao réu o implante do benefício (auxílio-doença), dentro de 5 dias, sob pena de multa diária, e, no mérito, julgou procedente o pedido, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu a implantar o benefício de auxílio-doença, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo (19/10/2015). Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC e juros de mora segundo os índices da caderneta de poupança. Deixou de condenar em custas processuais. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas ().
Sustentou, inicialmente, a ausência de incapacidade laborativa, uma vez que que o perito judicial informa que nada lhe impede de trabalhar. Defende que não pode ser concedido qualquer benefício previdenciário por incapacidade em favor do autor, visto que o mal incapacitante é anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social ().
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, 61 anos, 4ª série, agricultor, relatou que sofreu queda do telhado de galpão, há 8 anos, com traumatismo do ombro esquerdo. Em outubro de 2015, passou a apresentar dor e limitação da mobilidade do ombro esquerdo, sendo tratado com medicação. Não mais retomou suas atividades laborais habituais.
Cabe esclarecer, com fundamento no laudo médico judicial, datado de 21/06/2019 (), que o perito registrou que o autor tem quadro de lesões no ombro ( M75.8), em face de luxação acrômio clavicular. Observou o perito que o periciado tem dor e limitação de mobilidade do ombro esquerdo.
Em resposta aos quesitos da autora, o perito esclarece que não possui condições, atualmente, de realizar trabalhos braçais pesados, característicos da agricultura de subsistência, onde as atividades são totalmente manuais (plantio, capina, colheita, corte manual de pastos, alimentação de animais, ordenha, etc...);
Saliente-se que os atestados e exames médicos juntados ao processo dão conta da incapacidade do segurado, que apresenta sequela de fratura no ombro esquerdo, patologia essa que o impedem de laborar na agricultura, temporariamente.
Destaca-se que o autor sempre laborou em atividades braçais e forçadas e, no momento, possui idade avançada (61 anos).
Com base na anamnese, no exame físico e nos documentos juntados aos autos, concluiu o expert que o periciado apresenta incapacidade laborativa parcial e temporária, para as atividades de trabalho habituais.
Quanto aos requisitos da qualidade de segurado e carência, restaram demonstrados pelo documentos acostados no , fls. 9/17.
Nesse passo, havendo conclusão quanto à incapacidade da parte autora para exercer suas atividades laborativas, de forma parcial e temporária, é possível a concessão do auxílio-doença.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, presente a incapacidade, é possível a concessão de auxílio-doença.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo INSS da sentença de procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Conclusão
Nega-se provimento ao recurso do INSS e, de ofício, majora-se os honorários.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, e, de ofício, determinar a majoração dos honorários, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5002947-31.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ALTAMIRO DE SOUZA ALMEIDA
VOTO DIVERGENTE
Com a devida vênia da Relatora, apresento divergência somente no que concerne à fixação, de ofício, do termo final do benefício de auxílio-doença.
Recentemente, com a publicação da Lei nº 13.457/2017, em 27 de junho de 2017, houve alteração na sistemática da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença, bem como no período de carência.
Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da Lei nº 8.213/91, consoante segue:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Desta forma, entendo que deve ser fixada a data de cessação do benefício (DCB) independentemente da existência de recurso da Autarquia Previdenciária. Ademais, a partir do agendamento da nova perícia, o benefício não poderá ser cessado até que sobrevenha a reavaliação (Resolução nº 97/INSS/PRES, de 19/07/2010).
Destarte, mostra-se razoável a manutenção do auxílio-doença por 120 (cento e vinte) dias a contar da implantação ou da data do presente acórdão, se a parte autora já se encontrar em gozo de auxílio-doença, cumprindo ao segurado, caso o período se revele insuficiente, requerer a sua prorrogação perante a Autarquia.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5002947-31.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ALTAMIRO DE SOUZA ALMEIDA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INAPTIDÃO PARCIAL E TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
2. Presente a incapacidade da parte autora para exercer suas atividades laborativas, de forma parcial e temporária, é possível a concessão do auxílio-doença.
3. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido em parte o Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES, negar provimento à apelação do INSS, e, de ofício, determinar a majoração dos honorários, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002956021v5 e do código CRC 130f8cab.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021
Apelação Cível Nº 5002947-31.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ALTAMIRO DE SOUZA ALMEIDA
ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/12/2021, às 00:00, a 14/12/2021, às 16:00, na sequência 748, disponibilizada no DE de 25/11/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL ADRIANE BATTISTI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELA JUÍZA FEDERAL ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES DIVERGINDO NO QUE CONCERNE À FIXAÇÃO, DE OFÍCIO, DO TERMO FINAL DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 54 (Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES) - Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES.
Destaque automático
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA.
Acompanho o(a) Relator(a)
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/04/2022 A 26/04/2022
Apelação Cível Nº 5002947-31.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ALTAMIRO DE SOUZA ALMEIDA
ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/04/2022, às 00:00, a 26/04/2022, às 16:00, na sequência 20, disponibilizada no DE de 04/04/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DESEMBARGADORES FEDERAIS JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E MÁRCIO ANTONIO ROCHA ACOMPANHANDO A RELATORA, A 5ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO EM PARTE O JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL ADRIANE BATTISTI.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 102 (Des. Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA) - Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA.
Acompanho o(a) Relator(a)
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