Apelação Cível Nº 5015740-36.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: VILMAR JACINTO DE MELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
VILMAR JACINTO DE MELLO ajuizou ação ordinária em 14/10/2019, objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença desde a DER, em 09/09/2019. Assevera que a sua incapacidade decorre de moléstia ortopédica.
Sobreveio sentença de parcial procedência, contendo o seguinte dispositivo (evento 47, OUT1):
Ante o exposto, resolvo o mérito da presente demanda e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Vilmar Jacinto de Mello em face do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS e, por consequência, condeno o réu a conceder o benefício de auxílio-doença em favor do autor, com efeitos pretéritos a 3-3-2020.
Ressalta-se que o benefício deverá ser mantido enquanto perdurar a incapacidade do segurado, situação a ser comprovada por meio de avaliação pericial a ser realizada pela autarquia.
O requerido deverá implantar o benefício de auxílio-doença, inclusive em sede de tutela antecipada, conforme fundamentado.
Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação) a contar da citação.
Diante da sucumbência, condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados estes em 10% (dez por cento) do valor das parcelas em atraso até a presente sentença, consoante artigo 85, § 2º do CPC. Ressalto que eventuais valores pagos por força da concessão de tutela antecipada também integram o cálculo. Já no que se refere às custas processuais, a autarquia federal é isenta nos termos do art. 33 da Lei Complementar Estadual n. 156/97, modificado pela LC Estadual n. 729/18.
Requisitem-se os honorário periciais, se ainda não o feito.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Apelam ambas as partes.
O INSS defende que por ocasião da DII (03/03/2020) o segurado não detinha qualidade de segurado do RGPS, pelo que o pleito deve ser julgado improcedente (evento 52, APELACAO1).
O Autor, por sua vez, defende que a data de início do benefício deve ser fixada na DER, em 09/09/2019 (evento 58, APELACAO1).
Com contrarrazões (evento 59, CONTRAZAP1, evento 62, CONTRAZ1 ), subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
2. Mérito
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Caso Concreto
A sentença apreciou a lide nos seguintes termos (evento 47, OUT1):
"A qualidade de segurado do autor foi questionada pela Autarquia ré em sua manifestação sobre o laudo pericial.
Pois bem. In casu, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral. Conforme concluido no laudo pericial, a incapacidade para o trabalho foi comprovada apenas no momento da realização da perícia em 3-3-2020.
Conforme consulta ao CNIS, o autor foi empregado da Construtora Provenzi Ltda. no período de 01/02/2011 a 02-2012 e recebeu benefício por incapacidade no período de 08-02-2012 a 19-04-2018.
Assim, na data em que fixada a data de início da incapacidade, em 3-3-2020, o autor ainda mantinha sua condição de segurado, porquanto albergado pelo período de graça previsto no artigo 15, inciso II, e § 1º, da Lei 8.213/91, nos seguintes termos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."(grifo nosso)
Assim, confirmada está a qualidade de segurado do autor.
Cumpre analisar, então, a existência, ou não, de incapacidade para o exercício suas atividades laborais habituais.
Em perícia médica, realizada em 3-3-2019, foi concluído que:
Conclusão: Redução da "Capacidade Laboral": Foi levado em consideração suas aptidões, seu processo de senectude, saúde biopsicossocial e análise holística. Termo genérico para deficiências, limitações da atividade e restrições na participação. TIPO: Total. PERÍODO: Temporária. Sugiro reavaliação em 12 meses após cirurgia.
Com efeito, diante da última atividade laboral desenvolvida pelo autor, de seu grau de escolaridade, dos exames trazidos aos autos, além da conclusão do laudo pericial que reconheceu sua incapacidade total e temporária, entendo estar demonstrada a existência de impedimento temporário para seu trabalho habitual, reconhecendo-se o direito à concessão da auxílio-doença.
Além disso, conforme concluído em laudo médico pericial, a incapacidade foi reconhecida no momento da perícia, sem possibilidade de retroagir a essa data.
Por isso, a concessão de auxílio-doença ao requerente é medida que se impõe, devendo ser considerada como data inicial a data da perícia em 3-3-2020."
Cuida-se de segurado nascido em 23/04/1977, atuais 46 anos de idade, ensino fundamental incompleto, e profissão habitual como pedreiro. Recebeu benefício por incapacidade nos períodos de 08/02/2012 a 19/04/2018; 03/03/2020 a 02/09/2021; e de 14/09/2022 a 17/02/2023.
Realizada perícia judicial, vieram aos autos as seguintes informações (evento 37, OUT1):
Parecer Técnico:
Código Internacional de Doenças:
Z98.1 Artrodese da coluna lombar
Z54.0 Convalescença após cirurgia.
Componentes do dano: Regiões afetadas: VER ACIMA. Alterações: Degenerativas. Queixas: Refere dor e impotência funcional. Particularidades da patologia: Etiologias: Degenerativas. Datas e Análises Documentais: Foi considerado as datas do agravamento das doenças, segundo a parte autora, início e fim do auxílio doença e datas dos exames complementares.
Conclusão: Redução da "Capacidade Laboral": Foi levado em consideração suas aptidões, seu processo de senectude, saúde biopsicossocial e análise holística. Termo genérico para deficiências, limitações da atividade e restrições na participação. TIPO: Total. PERÍODO: Temporária. Sugiro reavaliação em 12 meses após cirurgia.
a) Apelação da Parte Autora
Merece acolhida.
Com efeito, a sentença fixou o termo inicial da incapacidade em 03/03/2020, data da realização da perícia judicial.
Porém, tem-se que o segurado realizou cirurgia de artrodese na coluna lombar em 04/09/2019 (evento 7, PRONT3).
Ainda, há atestados médicos emitidos em 07/09/2019, e 18/09/2019, requerendo o afastamento do labor em virtude de recuperação pós operatória (evento 1, ATESTMED8).
Deste modo, entendo que o benefício é devido desde a DER (09/09/2019), ocasião em que o segurado estava em pós operatório recente de cirurgia na coluna.
Registro que ainda que o perito judicial tenha dito não ser possível afirmar com segurança a incapacidade pretérita, tal fato não vincula o juízo, que pode se valer de outros elementos objetivos.
Em conclusão, o termo inicial do benefício deve ser fixado na DER, em 09/09/2019.
b) Apelação do INSS
Não merece acolhida.
De fato, tem-se que o segurado, após sofrer fratura na coluna em 2012, recebeu auxílio-doença no intervalo de 08/02/2012 a 19/04/2018, mantendo sua qualidade de segurado do RGPS até 15/06/2019.
Após, em 04/09/2019, realizou cirurgia de artrodese da coluna lombar, com remoção de hérnia de disco L4-L5, descompressão de canal medular neste segmento mediante osteotomia e curetagem do canal, artrodese de coluna com artrectomia bilateral dos mesmos segmentos e colocação de autoinxerto ósseo no leito, e posicionamento de implantes específicos: 04 parafusos pediculares, 02 hastes e bloqueio com 04 travas.
No caso, entendo que o segurado, após a cessação do benefício em 19/04/2018 não chegou a recuperar sua capacidade laboral, permanecendo com patologias lombares, que motivaram a realização de procedimento cirúrgico (artrodese da coluna lombar).
Deste modo, não há que se falar em perda da qualidade de segurado, uma vez que a incapacidade se manifestou enquanto o segurado ainda estava vinculado ao RGPS.
Logo, a apelação do INSS não merece acolhida.
Compensação de prestações inacumuláveis
Devem ser abatidos, do montante devido em razão da presente demanda, os valores já adimplidos pelo INSS por conta de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de eventual antecipação de tutela. Cumpre ressaltar, ademais, que é indevida, igualmente, a cumulação de Auxílio Emergencial com benefício previdenciário, na forma da Lei 13.982/20, impondo-se, da mesma forma, o seu abatimento.
Honorários advocatícios
Mantida a procedência do pedido, uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se ao INSS a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 50% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC).
Caso o valor da condenação/atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no §3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§4º, inciso III e 5º do referido dispositivo legal.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Reformada a sentença para fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença na DER, em 09/09/2019.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e por negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004381025v9 e do código CRC be5839b8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA CRISTINA FERRO BLASI
Data e Hora: 5/3/2024, às 15:17:3
Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:33.
Apelação Cível Nº 5015740-36.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: VILMAR JACINTO DE MELLO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
previdenciário. benefício por incapacidade. Qualidade de segurado. termo inicial do benefício. retroação. possibilidade.
1. Nos benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, não fica adstrito à literalidade do laudo técnico, devendo as conclusões periciais serem analisadas sob o prisma das condições pessoais da parte autora.
2. O fato de não ter sido possível ao perito judicial afirmar com segurança a incapacidade pretérita não vincula o juízo, que pode se valer de outros elementos objetivos.
3. No caso dos autos, o conjunto probatório permite a conclusão de que a incapacidade remonta a período em que o segurado estava vinculado ao RGPS.
4. Benefício devido desde a DER.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e por negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004381402v3 e do código CRC b306fc26.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA CRISTINA FERRO BLASI
Data e Hora: 15/4/2024, às 16:45:42
Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:33.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2024 A 10/04/2024
Apelação Cível Nº 5015740-36.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: VILMAR JACINTO DE MELLO
ADVOGADO(A): ANDREY ALVES MARQUES (OAB SC029743)
ADVOGADO(A): MARIA APARECIDA DOS SANTOS (OAB SC005268)
ADVOGADO(A): JAIR NORBERTO DOS SANTOS (OAB SC010986)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/04/2024, às 00:00, a 10/04/2024, às 16:00, na sequência 545, disponibilizada no DE de 20/03/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E POR NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:33.