Apelação Cível Nº 5006153-82.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IOLANDA DALBOSCO
RELATÓRIO
IOLANDA DALBOSCO propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária (NB 629.324.075-1), desde a DER (27/08/2019), ou a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente.
FoI juntado o laudo pericial ().
Sobreveio sentença, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos ():
Por todo o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por IOLANDA DALBOSCO na ação de concessão de aposentadoria por invalidez que move em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, pra conceder à autora o benefício de auxílio-doença a contar da data de 09/10/2019. As parcelas atrasadas deverão ser corrigidas pelo IGP-DI, desde o vencimento de cada uma, e acrescidas de juros moratórios, à razão de 1% ao mês, estes a contar da citação; e
[...]
O INSS apelou. Em suas razões recursais, alegou: a) que o perito judicial fixou a DII em 11/2019, e que a parte autora não preencheu a carência necessária, uma vez que havia perdido a qualidade de segurada em 31/12/2017 e, a partir de 04/07/2018, só contava com 05 (cinco) contribuições; b) em caso de ser mantida a concessão do benefício à parte autora, requer seja fixada a DCB em 18 meses; c) quanto aos consectários legais, seja aplicado o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 e, a partir de 09/12/2021, seja aplicada a Taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021 ().
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte ().
É o relato.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. INSS isento de custas, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996.
Benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença foram tratados pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a Reforma da Previdência, como aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. A nova nomenclatura já foi inserida nos artigos 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99), com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410/00.
Da leitura dos artigos acima transcritos, infere-se que são requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) qualidade de segurado do requerente; b) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; c) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou d) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio).
Assim, para fazer jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária basta que o segurado esteja incapacitado para o exercício da sua atividade laboral habitual, ou seja, a incapacidade pode ser total ou parcial, de caráter temporário ou permanente. Já a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente pressupõe incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laboral.
Saliente-se que a doença preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência não ensejará a percepção dos benefícios, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença.
Importa ressaltar que os benefícios de incapacidade são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.
Acresça, ainda, que o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, uma vez que não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na possibilidade de reabilitação do segurado para atividade diversa da exercida, v.g., faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional.
Caso Concreto
A sentença julgou procedente o pedido, para determinar a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, desde o indeferimento administrativo (09/10/2019), sob o fundamento de que restou comprovada a incapacidade laboral total e temporária da requerente.
O INSS, em suas razões recursais, alegou que o perito judicial fixou a DII em 11/2019, e que a parte autora não preencheu a carência necessária, uma vez que havia perdido a qualidade de segurada em 31/12/2017 e, a partir de 04/07/2018, só contava com 05 (cinco) contribuições. Requer, em caso de ser mantida a concessão do benefício à parte autora, seja fixada a DCB em 18 meses.
Em laudo pericial realizado nestes autos, elaborado por médico psiquiatra, referente a exame pericial ocorrido em 17/03/2021, concluiu-se que a parte autora possui incapacidade laboral total e temporária, em decorrência de Transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos, desde novembro de 2019, com previsão de retorno ao trabalho em 18 meses, como segue ():
V – EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO PERICIAIS SOBRE PATOLOGIA
[...]
b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID). Transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos CID-10:F33.2
[...]
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária?Temporária. Parcial ou total?Total.
h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstia(s) que acomete(m) o(a) periciado(a). Meados de 2015(quando houve o falecimento de seu filho de 16 anos de idade).
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Desde 11/2019, de forma contínua. Justifique. Foi quando houve piora do quadro depressivo.
j) Incapacidade remota à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Agravamento da doença. Justifique. Houve piora intensa do quadro.
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial?Está incapaz desde novembro de 2019, continuamente. Conforme atestados médicos apresentados e evolução clínica da doença. Se positivo, justificar apontando os elementos para essa conclusão.
[...]
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar e exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?Sim. Com ajuste do tratamento, tem previsão de retorno ao trabalho em 18 meses.
[grifos acrescidos]
Cumpre salientar que a prova se direciona ao magistrado, ao qual incumbe aferir da suficiência do material probatório produzido para a entrega da prestação jurisdicional. Com efeito, o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
O laudo judicial é completo, coerente e não apresenta contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica. O quadro apresentado pela parte autora foi descrito de forma satisfatória e clara, demonstrando que foi considerado o seu histórico, bem como realizado o exame psiquiátrico.
Vale destacar que o perito judicial é profissional de confiança do juízo, que tem por compromisso examinar a parte com imparcialidade. A mera discordância da parte quanto às conclusões periciais, quando os quesitos foram satisfatoriamente respondidos, não tem poder de descaracterizar a prova.
Na DII em 01/11/2019, a autora tinha qualidade de segurada, tendo em vista que estava no período de graça de 12 meses após o fim do vínculo como empregada doméstica em 31/10/2019 (art. 15, II e §§ 1º e 4º, da Lei 8.213/91). No caso, o período de graça foi até 15/12/2020.
Ademais, cumpria a carência exigida de 12 contribuições (art. 25, inc. I da Lei 8.213/91) pois detinha 91 contribuições sem perda da qualidade de segurada desde 09/2007.
Nego provimento ao apelo do INSS, no ponto.
Data de cessação do benefício - DCB
A sentença determinou a concessão do auxílio por incapacidade temporária, desde o indeferimento administrativo (09/10/2019), sem fixar data de cessação do benefício.
O INSS, em suas razões recursais, requer seja fixada a DCB em 18 meses, conforme indicada pelo perito judicial.
Nos termos do art. 60, § 8º, da Lei 8.213/91, na redação vigente, a data de cessação do benefício, sempre que possível, deverá ser fixada quando da concessão. Assim, deve ser observado o prazo de recuperação estimado pelo perito do Juízo.
No mesmo sentido a tese fixada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais, quando do julgamento do Tema 246, in verbis:
I - Quando a decisão judicial adotar a estimativa de prazo de recuperação da capacidade prevista na perícia, o termo inicial é a data da realização do exame, sem prejuízo do disposto no art. 479 do CPC, devendo ser garantido prazo mínimo de 30 dias, desde a implantação, para viabilizar o pedido administrativo de prorrogação. II - quando o ato de concessão (administrativa ou judicial) não indicar o tempo de recuperação da capacidade, o prazo de 120 dias, previsto no § 9º, do art. 60 da Lei 8.213/91, deve ser contado a partir da data da efetiva implantação ou restabelecimento do benefício no sistema de gestão de benefícios da autarquia.
Saliente-se que a fixação de data pré-determinada para o término da incapacidade não prejudica o segurado, uma vez que, persistindo a incapacidade laboral após a data pré-fixada pela perícia, poderá requerer, tempestivamente, a prorrogação do benefício, o qual somente será cessado se a perícia administrativa constatar capacidade para o exercício de atividade laboral.
Ressalte-se, ainda, que nos casos em que a incapacidade laboral é permanente para as atividades desenvolvidas, assim dispõe o art. 62 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 13.457/17:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.
Assim, nestas hipóteses, não será fixada data de cancelamento do benefício de incapacidade, uma vez que dependerá de futura reabilitação profissional ou concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.
No caso dos autos, considerando que: - o perito não estabeleceu o prazo máximo de recuperação, de 18 meses, mas sim como sendo esse o prazo mínimo; - houve avaliação pericial administrativa, em 30/06/2022, segundo informações constantes do Laudo SABI, decorrente desta ação judicial; - não há indícios de retorno da requerente à atividade laboral, conforme consulta ao CNIS, é de se manter a concessão do benefício, nos termos da sentença, porém pelo prazo de 120 dias a contar do acórdão, a fim de possibilitar o pedido de prorrogação, ocasião em que a autora deverá ser submetida a nova perícia administrativa.
Correção monetária e juros de mora
A partir do julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal do tema 810 da repercussão geral (RE 870947), o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no julgamento do tema 905 dos recursos repetitivos (REsp 1495146) no sentido de que as condenações judiciais de natureza previdenciária sujeitam-se à atualização monetária e aos juros de mora da seguinte forma:
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Com base em tal entendimento, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada da seguinte forma:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91) até o advento da EC 113/2021.
Os juros de mora, por sua vez, incidentes desde a citação (súmula 204 do STJ), de forma simples (não capitalizada), devem observar os seguintes índices e períodos:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de 30/06/2009, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009) até o advento da EC 113/2021.
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Ressalte-se, a fim de evitar recorrentes embargos declaratórios, que não há que se cogitar de violação aos Temas 810/STF e 905/STJ em razão da aplicação da SELIC, uma vez que o julgamento da questão pelo tribunais superiores não impede a alteração pelo poder constituinte derivado, cujo poder de reforma está limitado materialmente apenas às hipóteses previstas no art. 60, §4º, da Constituição Federal.
Recurso do INSS provido, no ponto.
Honorários Recursais
Incabível a majoração de honorários, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, quando provido o recurso, ainda que parcialmente, visto que esta regra incide apenas nos casos de não conhecimento ou desprovimento do recurso.
Saliente-se que a questão foi objeto de apreciação pela Corte Especial do STJ no recente julgamento do Tema 1059, em 09/11/2023, que fixou a seguinte tese:
A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.
Conclusão
Recurso do INSS parcialmente provido, para manter o benefício pelo prazo de 120 dias a contar do acórdão, e reformar a fixação dos consectários legais.
Deixo de determinar a implantação do benefício, tendo em vista o auxílio por incapacidade temporária encontra-se ativo (NB 639.719.185-4).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS.
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Apelação Cível Nº 5006153-82.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IOLANDA DALBOSCO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. PRESENTES. data de início da incapacidade. qualidade de segurado. comprovada. auxílio por incapacidade temporária. benefício devido. data de cessação do benefício. consectários legais.
1. São requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: i) qualidade de segurado do requerente; ii) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; iii) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou iv) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio).
2. A data de cessação do benefício deverá seguir, sempre que possível, o prazo de recuperação estimado pelo perito do juízo e deve ser fixado de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o Instituto Previdenciário.
3. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). A partir de 09/12/2021, deve ser observada para fins de atualização monetária e juros de mora, de acordo com art. 3º da EC 113/2021, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004384355v4 e do código CRC 1c16461d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/04/2024 A 23/04/2024
Apelação Cível Nº 5006153-82.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: IOLANDA DALBOSCO
ADVOGADO(A): ERNANI DIAS DE MORAES JUNIOR (OAB RS035408)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/04/2024, às 00:00, a 23/04/2024, às 16:00, na sequência 499, disponibilizada no DE de 05/04/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/05/2024 04:01:31.