Apelação Cível Nº 5009418-63.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: MELITA PREIS WEIS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação () interposta em face de sentença () de improcedência do pedido de concessão de benefício previdenciário por incapacidade.
A parte autora recorre afirmando que a sentença se baseou exclusivamente no laudo pericial, que destoa de todo o conjunto probatório e da realidade por ela vivenciada. Afirma sua incapacidade laboral, consubstanciada nos exames e laudos médicos acostados aos autos, sem a possibilidade de reabilitação. Menciona, ainda, que as doenças, aliadas à sua idade e escolaridade, não permitem o retorno às atividades laborais sem o agravamento de seu quadro de saúde, razão pela qual postula a concessão de benefício por incapacidade temporária a contar de 29/06/2018.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Mérito
O benefício de auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença) está previsto no art. 59 da Lei 8.213-1991, sendo devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
De outro lado, o benefício da aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), é previsto no art. 42 do mesmo diploma legal, quando o segurado for considerado incapaz de modo permanente para sua atividade habitual e insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, sendo pago enquanto permanecer nesta condição.
Pelas disposições contidas nas normas referidas, a diferença entre os dois benefícios diz respeito ao grau de incapacidade laboral do segurado. Quando a incapacidade para as atividades habituais for temporária, o segurado tem direito ao benefício de auxílio por incapacidade temporária; sendo incapaz definitivamente para desenvolver qualquer atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, o segurado é considerado inválido e tem direito à aposentadoria por incapacidade permanente.
Para a concessão dos referidos benefícios são exigidas, além da comprovação da incapacidade: (a) a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, não podendo esta ser pré-existente à sua filiação ou reingresso, (b) a carência em número de contribuições mensais, na forma do art. 25, I da Lei 8.213/1991, ressalvadas as hipóteses de isenção previstas no art. 26 da mesma norma.
Do Caso Concreto
Não há, nestes autos, discussão acerca da qualidade de segurado ou do cumprimento da carência necessária à concessão do benefício, restringindo-se a lide recursal à existência (ou não) de incapacidade para o trabalho.
A autora, atuais 49 anos de idade, manteve vínculo como empregada doméstica no período 01/04/2009 a 07/04/2021. Apresenta recolhimentos como segurada facultativa nas competências de 04/2021 a 05/2022 ().
Recebeu benefício por incapacidade temporária de 11/02/2016 a 29/06/2018 (NB 191.634.513-9), por conta de quadro de discopatia degenerativa e compressão radicular e consequente procedimento cirúrgico em 02/03/2016 de descompressão da raiz. Recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 21/08/2021 (NB 191.634.513-9) - .
Pretende, nestes autos, a concessão de benefício por incapacidade temporária a partir de 29/06/2018.
Nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
Ainda, a análise da incapacidade do segurado para a percepção de benefício por incapacidade não pode ater-se apenas à enfermidade apontada, devendo levar em consideração todas as circunstâncias pessoais (físicas, psicológicas e sociais) que cercam o ambiente vivenciado pelo requerente do benefício.
No presente caso, na perícia realizada em 02/09/2020 () o perito concluiu pela ausência de incapacidade da autora. Do laudo, extrai-se:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Excelente mobilidade de coluna lombar, com sequela que se manifesta por pequeno déficit motor na dorsiflexão do pé esquerdo. Não há incapacidade e sim limitação para atividades que exijam esforço físico pesado. Atividades com esforço físico leve a moderado poderá sim fazer, o que vem realizando em casa.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? SIM
- Qual? Relatado acima.
- A sequela apresentada implica redução da capacidade para a atividade habitual? SIM
- Justificativa: Relatado acima, Do recorrente leve e pequeno déficit motor que pode ser auxiliado com esquemas analgésicos e psicotropícos coadjuvantes para dor. A consolidação das mesmas, se pode associar ao controle de ressonancia magnetica de craneo de março 2019 que mostra quadro estável
- Qual a data de consolidação das lesões? 20/03/2019
Destacam-se das respostas aos quesitos complementares:
Os dados respondidos e grifados pela Defensora no parágrafo de ”Conclusão: sem incapacidade atual” e da resposta no quesito 11, estão mantidos. Patologias degenerativas e suas sequelas não necessariamente implica incapacidade ou limitação. Está sendo avaliado sua capacidade laborativa. [...]
O exame de imagem visto em “Processo 0300847-51.2018.8.24.0034, Evento 117, EXMMED7” mostra as lesões da periciada (sequelas), mas com o exame clínico feito e relatado, não é impeditivo de realizar tarefas respeitando limites.
[...]
b) Para a atividade laboral de faxineira, que exige trabalho braçal e esforço físico (cita-se: levantar, abaixar, utilizando-se de vassouras e rodos para esfregar o chão, realizando com isso, a rotação do quadril, se esticar para limpar janelas e forros das residências), a requerente está incapacitada? Poderá sim, enquanto usar material de apoio adequado (ferramentas de trabalho), respeitar suas limitações. Sempre se tenta recuperar, na medida do possível sua capacidade funcional. A periciada tem feito fisioterapia e hidroginástica que fortaleceram sua musculatura paravertebral e melhorou flexibilidade da coluna vertebral (Processo 0300847-51.2018.8.24.0034, Evento 117, COMP5, Página 1) . Tanto que agora tem excelente mobilidade da mesma e consegue encostar ponta dos dedos das mãos nos pés e colocar e tirar seu calçado sem dificuldade e sem manifestação álgica. Usa de modo irregular analgésicos.
[...]
d) Podendo a requerente realizar apenas atividades laborais que não exijam o esforço físico, pode-se afirmar que existe a limitação laboral da autora na função de faxineira, ante a incapacidade parcial ou definitiva? Como já enfatizado no laudo pericial prévio, há limitação mas não incapacidade. e) Desde a data provável do início da doença 01/01/2014, até a data da perícia (29/07/2020), pode-se afirmar que a requerente estava incapacitada para exercer as atividades como faxineira, entendendo ser devido o auxílio-doença durante tal período? Relatado e mantido conforme laudo pericial prévio DCB 20/03/2019. f) Definitivamente a requerente estará incapacitada para exercer as atividades como faxineira? Limitada, mas não incapacitada.
Apesar de apontar capacidade laboral, o perito deixou claro que a autora não pode realizar esforços físicos severos, em razão do quadro ortopédico com cirurgia prévia de artrodese lombar.
A atividade de empregada doméstica é de cunho braçal e implica esforço físico moderado a severo no desempenho das tarefas diárias, não sendo possível esperar que a autora possa utilizar materiais e equipamentos para reduzir o esforço ou mesmo escolher apenas as atividades leves no exercício de sua função.
Cito precedente desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. EMPREGADA DOMÉSTICA. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. CUSTAS. RS. 1. As condições pessoais da segurada, associadas às conclusões do laudo pericial quanto à atual incapacidade para as atividades que exijam esforço físico, indicam a necessidade de concessão de aposentadoria por invalidez. Tratando-se de empregada doméstica, que padece de patologia de caráter degenerativo, é pouco crível que consiga realizar suas tarefas habituais sem esforço físico e, por sua formação, que seja habilitada para atividades que não exijam o uso da força. 2. Cabível o restabelecimento do auxílio-doença desde que indevidamente cessado, frente à constatação de que nesta ocasião a segurada já se encontrava impossibilitada de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data da presente decisão, quando constatada, no confronto com os demais elementos de prova, a condição definitiva da incapacidade. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança. 6. O INSS tem direito à isenção das custas, nos termos da legislação estadual de regência. (TRF4, AC 0009169-76.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 01/08/2018) - Sem grifos no original.
O quadro retratado pelo perito e confirmado pelos atestados e exames médicos colacionados aos autos (, ) indicam incapacidade permanente para atividades que demandem esforço físico pesado, como a habitual. Não foi demonstrada, porém, a incapacidade total e permanente para o labor, a justificar a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.
Desta forma, a autora tem direito ao restabelecimento do benefício por incapacidade temporária NB 175.837.552-0 desde a DCB (29/06/2018). O benefício deve ser mantido até 21/08/2021, véspera da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (inacumulável).
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Sucumbenciais
Modificada a solução da lide, pagará o INSS honorários advocatícios fixados em 10% do valor das parcelas vencidas (Súmulas 111 do Superior Tribunal de Justiça e 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região).
Registro, por oportuno, que o CPC/2015 não inovou nas regras que justificaram a tradicional jurisprudência sobre o termo final da base de cálculo dos honorários nas ações previdenciárias, havendo compatibilidade entre ambos.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o art. 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Conclusão
Dado parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar o restabelecimento do benefício por incapacidade temporária NB 175.837.552-0 desde 30/06/2018 até 20/08/2021.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003651311v60 e do código CRC d8af7a78.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5009418-63.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: MELITA PREIS WEIS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. empregada doméstica. restrição para esforços físicos pesados. restabelecimento.
1. Para a concessão dos benefícios de auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente são exigidas, além da comprovação da incapacidade: (a) a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, não podendo esta ser pré-existente à sua filiação ou reingresso, (b) a carência em número de contribuições mensais, na forma do art. 25, I da Lei 8.213/1991, ressalvadas as hipóteses de isenção previstas no art. 26 da mesma norma.
2. Nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
3. Hipótese em que o perito judicial, em que pese ter concluído pela capacidade laboral, informa que a parte autora não pode exercer atividades com esforço físico pesado.
4. Histórico laborativo vinculado a atividades braçais e doença ortopédica degenerativa, com cirurgia prévia de coluna lombar, que indicam quadro de incapacidade permanente e parcial. Restabelecimento do benefício por incapacidade até o início da percepção de aposentadoria por tempo de contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003651312v6 e do código CRC f017ab81.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2023 A 17/02/2023
Apelação Cível Nº 5009418-63.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: MELITA PREIS WEIS
ADVOGADO(A): ANDREA ZANATTA (OAB SC039510)
ADVOGADO(A): ANA CRISTINA ZANATTA (OAB SC035574)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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