Apelação Cível Nº 5003559-51.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: NELSON BAPTISTA NUNES (EXEQUENTE)
ADVOGADO: RAFAEL BERED (OAB RS050779)
ADVOGADO: Pedro Hebert Outeiral (OAB RS064744)
ADVOGADO: FELIPE HEBERT OUTEIRAL (OAB RS055988)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXECUTADO)
RELATÓRIO
Trata-se de Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública, movido por Nelson Baptista Nunes contra o INSS, após ter sido reconhecido o direito à revisão da renda mensal de benefício previdenciário em razão dos tetos instituídos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003.
A sentença acolheu a impugnação do INSS, nos seguintes termos:
Relatei. Decido.
Nesta fase processual, a discussão deve ficar restrita à interpretação e operacionalização em cálculo do teor do título executivo judicial, não cabendo rediscussão acerca do mérito da demanda.
É cediço que a parte autora tem direito à revisional dos novos tetos previstos nas Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003. Além disso, devem ser afastados os elementos externos do cálculo (menor e maior valor teto), com a finalidade exclusiva de evolução do salário de benefício para aferir a extrapolação dos tetos constitucionais.
Não se pode confundir, no entanto, a eliminação dos fatores externos (menor e maior valor teto) com a única finalidade de aferir a extrapolação dos novos tetos constitucionais (contemplada pelo título executivo judicial) com a sua completa e integral exclusão para apurar diferenças, alterando definitivamente a RMI original do benefício (não contemplada no julgado).
Com efeito, esta última hipótese implica alteração da RMI original, o que só pode ser admitido mediante a declaração de inconstitucionalidade dos critérios de cálculo da época à luz da Constituição Federal de 1967, largamente emendada em 1969, o que não foi contemplado no título executivo judicial. Isso porque o STF entendeu pela impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade superveniente ao julgar a ADI n. 2, uma vez que se trata de vício congênito, sendo que a nova Constituição revoga as leis com ela incompatíveis, a partir de sua vigência evidentemente. Ademais, não há ADPF sobre os critérios de cálculo da RMI instituídos antes da CF/88.
Aliás, executando título judicial idêntico ao produzido neste processo, em sede de agravo de instrumento interposto em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, a 6ª Turma do e. TRF da 4ª Região, em voto brilhante, entendeu pela impossibilidade da completa e integral exclusão dos fatores externos do cálculo da RMI original para fins de apuração de diferenças, devendo ser preservados os parâmetros de cálculo da época da concessão:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. BENEFÍCIO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988. CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DOS NOVOS TETOS. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DOS DEMAIS PARÂMETROS DA RENDA MENSAL INICIAL. [...] 5. Considerando, porém, que tais limitadores integravam o mecanismo de cálculo da renda mensal inicial, em etapa posterior à apuração do salário de benefício, não podem ser eliminados para serem sumariamente substituídos pelo novo teto dos salários de contribuição, sendo necessária a preservação dos parâmetros de concessão, sob pena de interferência nos critérios de cálculo da renda mensal inicial, que estariam cobertos, inclusive, pela decadência. […] (TRF4, AG 5030132-73.2018.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 24/05/2019)
Ora, a exclusão do menor valor teto (mVT) do cálculo da RMI em caráter definitivo equivale a exclusão do fator previdenciário da RMI de um benefício em caráter definitivo, o que não corresponde à revisão dos novos tetos constitucionais, mas a revisão da RMI original. Não se pode admitir esta supressão sem a declaração de inconstitucionalidade da lei que os instituiu, o que não está contemplado pelo título executivo judicial. Sobre a manutenção da incidência do fator previdenciário, já há decisão da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do e. TRF da 4ª Região:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. MOMENTO DA APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE PROPORCIONALIDADE NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO. 1. Para o exato cumprimento da sentença que determinar a revisão da renda mensal do benefício previdenciário, para aplicação dos novos tetos de pagamento, o salário de benefício deve ser apurado pela média corrigida dos salários de contribuição que compõem o período básico de cálculo, calculada nos termos da lei previdenciária e com a incidência do fator previdenciário, quando couber. Após, para fins de apuração da renda mensal inicial, o salário de benefício é limitado ao valor máximo do salário de contribuição vigente no mês do cálculo do benefício (art. 29, § 2º da Lei 8.213/91) e, ato contínuo, recebe a aplicação do coeficiente de cálculo relativo ao tempo de serviço/contribuição. (TRF4, AG 5033296-46.2018.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/06/2019) (grifei)
Ainda sobre a manutenção dos parâmetros de cálculo vigente à época da concessão do benefício (tempus regit actum), a 8ª Turma do e. TRF da 3ª Região, ao julgar a ACP nº 0004911-28.2011.4.03.6183, entendeu que não se pode suprimir o fator previdenciário:
A Oitava Turma, por unanimidade, afastou as preliminares arguidas e, no mérito, deu parcial provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário, tido por interposto, para determinar que: i) nos casos dos benefícios concedidos após a entrada em vigor da Lei nº 9.876/99, deve incidir o fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial; ii) determinar que em relação ao pagamento de todos os créditos decorrentes da presente ação seja obedecido o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal; iii) afastar a multa diária aplicada pelo MM. Juízo de origem; e iv) determinar que em relação aos juros de mora seja observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, mantendo-se, no mais, a r. sentença de origem. Proferiu sustentação oral a Procuradora-Regional Federal da 3ª Região, Dra. Luciane Serpa. Em sessão, o ilustre representante do Ministério Público Federal, Dr. Osório Silva Barbosa Sobrinho, retificou o parecer emitido em segundo grau e acompanhou o que foi exposto pelo INSS.) (RELATOR P/ACORDÃO; DES.FED. LUIZ STEFANINI) (EM 20/05/2019) (grifei)
No caso concreto, analisando os cálculos acostados aos autos (eventos 27 e 33), verifico que, mesmo excluindo-se os fatores externos, como assentado no título executivo judicial, não há extrapolação dos novos tetos constitucionais, uma vez que a evolução do salário de benefício sem quaisquer limitadores não supera o valor de R$ 2.400,00 em 01/20014 (EC nº 41), mas tão somente a quantia de R$ 1.200,00 em 12/1998 (EC nº 20), estando as diferenças positivas cobertas pela prescrição. Logo, não há valores a executar.
Por tais razões, acolho a impugnação do INSS.
Condeno o exequente ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% sobre a integralidade do valor que pleiteou a execução. Resta, no entanto, suspensa a exigibilidade da verba em razão do deferimento do benefício da gratuidade de justiça.
Intimem-se.
Apela a parte exequente. Alega que a metodologia de cálculo contraria o que foi disposto no título executivo. Assim, requer seja afastada a ausência de interesse de agir na execução do presente julgado, diante do acolhimento da Impugnação à Execução do INSS, bem como para determinar que os cálculos de liquidação a serem elaborados pela Contadoria Judicial observem fielmente as disposições do julgado em execução, ou ainda, para aguardar a definição no julgamento do IAC nº 5037799-76.2019.4.04.0000.
Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Critério de cálculo
A matéria foi examinada pela 3ª Seção desta Corte, no julgamento do IAC n. 5037799-76.2019.4.04.0000 (Tema 6 - TRF 4ª Região). Vejam-se as teses fixadas:
"(1) O entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do 564.354/SE, no sentido de que o histórico contributivo do segurado compõe seu patrimônio e deve, sempre que possível, ser recuperado mediante a aplicação dos novos tetos de pagamento vigentes na respectiva competência, também é aplicável para os benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988;
(2) Menor e maior valor-teto, previstos respectivamente nos incisos II e III do art. 5º da Lei nº 5.890/73, assim como o limitador de 95% do salário de benefício, estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado dispositivo legal, consistem em elementos externos ao benefício e, por isso, devem ser desprezados na atualização do salário de benefício para fins de readequação ao teto vigente na competência do respectivo pagamento; e
(3) A readequação da renda mensal ao teto vigente na competência do respectivo pagamento, mediante a atualização monetária do salário de benefício apurado na data da concessão, não implica qualquer revisão do ato concessório do benefício, permanecendo hígidos todos os elementos - inclusive de cálculo - empregados na ocasião, razão pela qual não se aplica, à hipótese, o prazo decadencial estabelecido pelo art. 103 da Lei nº 8.213/91."
O julgado restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. ADMISSIBILIDADE. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS Nº 20/1998 E 41/2003. TEMA 96 DO STF (RE 564.354/SE). BENEFÍCIO ANTERIOR À CF/88. APLICABILIDADE. MENOR E MAIOR VALOR TETO. ELEMENTOS EXTERNOS AO BENEFÍCIO. METODOLOGIA DE CÁLCULO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A insegurança jurídica decorrente da ausência de consenso, nos julgados deste Tribunal, a respeito da repercussão das alterações no teto dos benefícios previdenciários estabelecidas pelas ECs nº 20/98 e nº 41/03 aos benefícios concedidos antes da CF/88, especialmente no tocante à forma de cálculo da nova renda mensal e de eventuais diferenças, autoriza a instauração do Incidente de Assunção de Competência com base no parágrafo 4º do artigo 947 do CPC, para que as teses jurídicas produzidas por esta 3ª Seção ponham fim à divergência e sejam aplicadas a todos os demais processos da 4ª Região de forma vinculante.
2. No julgamento do RE 564.354/SE (Tema 76, Relatora Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha), o Supremo Tribunal Federal decidiu que "Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional", reconhecendo o limitador de pagamento (teto do salário de contribuição) como elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, razão pela qual o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado e todo o excesso não aproveitado por conta da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite.
3. Restando admitido pela Suprema Corte que o segurado deveria receber a média de suas contribuições, não fosse a incidência de teto para pagamento do benefício, tal raciocínio é indistintamente aplicável tanto aos benefícios concedidos após a Lei nº 8.213/91 como àqueles deferidos no interregno conhecido como "buraco negro" ou sob a ordem constitucional pretérita.
4. Foi consagrada pelo STF a aplicabilidade do princípio jurídico "Tempus regit actum" em matéria previdenciária, no sentido de que a lei de regência é a vigente ao tempo da reunião dos requisitos para a concessão do benefício. Assim, para a apuração da nova renda mensal, o salário de benefício originariamente apurado, conforme as regras vigentes na DIB, deve ser atualizado mediante a aplicação dos índices de reajustamento dos benefícios em manutenção, sendo posteriormente limitado pelo teto vigente na competência de pagamento da respectiva parcela mensal.
5. Menor e maior valor-teto, previstos respectivamente nos incisos II e III do art. 5º da Lei nº 5.890/73, assim como o limitador de 95% do salário de benefício, estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado dispositivo legal, consistem em elementos externos ao benefício e, por isso, devem ser desprezados na atualização do salário de benefício para fins de readequação ao teto vigente na competência do pagamento da prestação pecuniária.
6. Tratando-se de benefício anterior à CF/88, o menor e maior valor-teto deverão ser aplicados para o cálculo das parcelas mensalmente devidas, até a data da sua extinção. A partir de então, os novos limitadores vigentes na data de cada pagamento é que deverão ser aplicados sobre o valor do salário de benefício devidamente atualizado. Desse modo, o valor do salário de benefício originalmente apurado deverá ser evoluído, inclusive para fins de aplicação do art. 58/ADCT, e sofrer, mensalmente, a limitação pelo teto então vigente para fins de cálculo da renda mensal a ser paga ao segurado.
7. Cumpre destacar que tal metodologia não caracteriza a revisão do ato concessório do benefício ou alteração da forma de cálculo uma vez que os limitadores de pagamento são elementos externos ao próprio benefício, incidentes apenas para fins de pagamento da prestação mensal e não integram o benefício propriamente dito. Ademais, a RMI não sofreu qualquer alteração, uma vez que permaneceu incólume até a ocorrência da primeira majoração que trouxe ganho real ao teto de pagamento, efetivada em percentual superior àquele aplicado para fins de reajuste da renda mensal dos benefícios em manutenção naquela data. Resta demonstrado, com isso, que a hipótese não se submete a prazo decadencial, uma vez que não se está revisando o ato de concessão em si. (TRF4 5037799-76.2019.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 01/04/2021)
Assim, faz-se necessário que a revisão e apuração das diferenças observe a metodologia de cálculo estipulada no IAC n. 5037799-76.2019.4.04.0000.
Tratando-se de benefício anterior à CF/88, o menor e o maior valor-teto somente deverão ser aplicados para o cálculo das parcelas mensalmente devidas até a data da sua extinção. A partir de então, os novos limitadores vigentes na data de cada pagamento é que deverão ser aplicados sobre o valor do salário de benefício devidamente atualizado. Desse modo, o valor do salário de benefício originalmente apurado deverá ser evoluído, inclusive para fins de aplicação do art. 58/ADCT, e sofrer, mensalmente, a limitação pelo teto então vigente para fins de cálculo da renda mensal a ser paga ao segurado.
Por fim, destaca-se que tal metodologia não caracteriza a revisão do ato concessório do benefício ou alteração da forma de cálculo uma vez que os limitadores de pagamento são elementos externos ao próprio benefício, incidentes apenas para fins de pagamento da prestação mensal e não integram o benefício propriamente dito. Ademais, a RMI não sofreu qualquer alteração, uma vez que permaneceu incólume até a ocorrência da primeira majoração que trouxe ganho real ao teto de pagamento, efetivada em percentual superior àquele aplicado para fins de reajuste da renda mensal dos benefícios em manutenção naquela data.
Dessa forma, a sentença deve ser reformada, para rejeitar a impugnação do INSS, e determinar que o critério do cálculo revisional observe a sistemática definida pelo IAC n. 5037799-76.2019.4.04.0000, conforme fundamentação.
Honorários advocatícios
Em grau recursal, a exequente resultou sucumbente na impugnação ao cumprimento de sentença.
Dessa forma, devem ser redistribuídos os ônus sucumbenciais.
Ante a sucumbência na impugnação, deverá a executada suportar o pagamento de honorários advocatícios, a serem pagos aos advogados da parte autora (exequente), calculados sobre o montante do valor efetivamente executado, aplicando-se os percentuais mínimos do art. 85, §3º, do CPC.
Por consequência, ficou afastada a condenação da parte autora (exequente) e dos advogados ao pagamento da verba sucumbencial fixada na decisão.
Conclusão
Dá-se provimento à apelação para determinar que o cálculo revisional observe os critérios definidos no IAC n. 5037799-76.2019.4.04.0000 (Tema 6 - TRF 4ª Região).
Foram redistribuídos os ônus sucumbenciais, afastando-se a condenação dos advogados da parte exequente na verba honorária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte exequente.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003097641v2 e do código CRC ce62aedb.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003559-51.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: NELSON BAPTISTA NUNES (EXEQUENTE)
ADVOGADO: RAFAEL BERED (OAB RS050779)
ADVOGADO: Pedro Hebert Outeiral (OAB RS064744)
ADVOGADO: FELIPE HEBERT OUTEIRAL (OAB RS055988)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXECUTADO)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. apelação. REVISÃO. TETOS. ECS 20/1998 E 41/2003. CRITÉRIOS DE CÁLCULO. IAC. VINCULAÇÃO.
1. A Terceira Seção deste TRF4, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 5037799-76.2019.4.04.0000, fixou as seguintes teses vinculantes:
1.1. O entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento do 564.354/SE, no sentido de que o histórico contributivo do segurado compõe seu patrimônio e deve, sempre que possível, ser recuperado mediante a aplicação dos novos tetos de pagamento vigentes na respectiva competência, também é aplicável para os benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988;
1.2. Menor e maior valor-teto, previstos respectivamente nos incisos II e III do art. 5º da Lei nº 5.890/73, assim como o limitador de 95% do salário de benefício, estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado dispositivo legal, consistem em elementos externos ao benefício e, por isso, devem ser desprezados na atualização do salário de benefício para fins de readequação ao teto vigente na competência do respectivo pagamento;
2. A readequação da renda mensal ao teto vigente na competência do respectivo pagamento, mediante a atualização monetária do salário de benefício apurado na data da concessão, não implica qualquer revisão do ato concessório do benefício, permanecendo hígidos todos os elementos – inclusive de cálculo – empregados na ocasião, razão pela qual não se aplica, à hipótese, o prazo decadencial estabelecido pelo art. 103 da Lei nº 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte exequente, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de março de 2022.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003097642v2 e do código CRC 25be37f1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/03/2022 A 29/03/2022
Apelação Cível Nº 5003559-51.2017.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: NELSON BAPTISTA NUNES (EXEQUENTE)
ADVOGADO: RAFAEL BERED (OAB RS050779)
ADVOGADO: Pedro Hebert Outeiral (OAB RS064744)
ADVOGADO: FELIPE HEBERT OUTEIRAL (OAB RS055988)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXECUTADO)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 22/03/2022, às 00:00, a 29/03/2022, às 16:00, na sequência 294, disponibilizada no DE de 11/03/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE EXEQUENTE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/04/2022 04:01:23.