EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. CIMENTO. ÁLCALIS CÁUSTICOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRF4. 5000445-02.2021.4.04.7128

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5000445-02.2021.4.04.7128/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: ONI BARBOZA DA SILVA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas partes autora e INSS contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (evento 19, SENT1):

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:

1) reconhecer o exercício de atividade de trabalho sob condições especiais no(s) período(s) de 01/06/2016 a 31/10/2018 (aplica-se o fator de conversão 1,40);

2) determinar ao INSS que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 189.507.767-0), mediante reafirmação da DER, a contar de 12/03/2020 (DER reafirmada), com RMI a ser apurada pelo INSS; e

3) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas, decorrentes da concessão do benefício, a partir da DER reafirmada (12/03/2020), atualizadas monetariamente pelo INPC, a contar do vencimento de cada parcela, sem prejuízo dos juros moratórios conforme índices da caderneta de poupança, sem capitalização e a contar da citação.

Defiro à parte autora a gratuidade da justiça.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes ao pagamento de metade dos honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, na forma do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil. No entanto, considerando que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade da verba de sucumbência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.

O INSS é isento do pagamento de custas, na forma do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.

Também condeno a parte autora ao pagamento de metade das custas processuais, ficando suspensa a sua exigibilidade todavia, uma vez que beneficiária da gratuidade da justiça.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

A parte autora (evento 23, APELAÇÃO1) pede o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 02/05/1985 a 01/02/1988, 01/04/1988 a 20/06/1991, 05/08/1993 a 20/02/2009 e 01/09/2009 a 31/05/2016. Pede, caso necessário à comprovação da especialidade dos períodos de 02/05/1985 a 01/02/1988, 01/04/1988 a 20/06/1991, a anulação da sentença com o retorno dos autos à origem para a realização de perícia judicial. Requer, subsidiariamente, a extinção sem resolução do mérito do pedido de reconhecimento da especialidade em relação aos períodos nos quais não foi possível a sua comprovação. Postula a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição na DER. Por fim, pede a reafirmação da DER caso necessária à concessão do benefício.

O INSS alega (evento 27, APELAÇÃO1), em síntese, impossibilidade de reconhecimento da especialidade do período de 01/06/2016 a 31/10/2008, pois não observada a metodologia adequada para aferição do ruído.

Com contrarrazões aos recursos (evento 26, CONTRAZ1 e evento 30, CONTRAZAP1), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

As apelações preenchem os requisitos legais de admissibilidade.

Preliminar de nulidade da sentença - cerceamento de defesa

Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.

É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.

Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).

Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:

Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).

(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).

Ainda, a teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.

Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.

É de se considerar, em situações como a que ora se debate, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.

Verificada a necessidade de perícia técnica, e não sendo possível a realização no local em que a parte autora trabalhou, é possível a realização em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.

Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.

Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.

No caso dos autos, com relação aos períodos de 02/05/1988 a 01/02/1988 e 01/04/1988 a 20/06/1991, laborados para o empregador Darcy Pauleti (Ind. Com. Móveis), a única informação disponível é o registro na CTPS (evento 1, PROCADM9, fls. 30/31), onde consta o cargo de servente, inexistindo documentos das empresas que comprovem as atividades realizadas pelo autor.

A realização de perícia não pode ser deferida sem que haja nos autos um início de prova material que concretamente demonstre quais eram as atividades exercidas pela parte autora, de modo a permitir o trabalho de avaliação realizado pelo perito. A perícia não pode se basear exclusivamente nas informações fornecidas pelo autor na inicial e/ou em entrevista ao perito.

Partindo-se dessa premissa, cumpre destacar que a juntada de CTPS, com descrição de função genérica (serviços gerais, servente, auxiliar, ajudante ou outras similares), desempenhada em empresa inativa, salvo nos casos em que a atividade, por si só, está enquadrada por categoria profissional, não constitui início de prova material da atividade especial, inviabilizando a realização de perícia.

Destarte, é de ser afastada a preliminar de cerceamento de defesa.

Atividade especial

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

j) A habitualidade e a permanência para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser interpretadas no sentido de que tal exposição deve ser ínsita à prestação do serviço desempenhado pelo segurado, acontecendo em período razoável da sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum trabalho faria jus àquela adjetivação.

k) Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005). Note-se que a utilização de EPI, ainda que atenue, não elide a nocividade dos agentes biológicos.

Habitualidade e permanência da exposição a agentes nocivos

Ressalte-se que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessária, apenas, a demonstração de que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTAS E COBRADORES DE ÔNIBUS, MOTORISTAS E AJUDANTES DE CAMINHÃO. IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Havendo laudo de perícia judicial nos autos dando conta do não fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual, ou de que, embora tivessem sido fornecidos, não foram eficazes em virtude da ausência de comprovação de sua efetiva e correta utilização, não há que se falar em afastamento da nocividade dos agentes agressivos presentes nas atividades prestadas pela parte autora. 3. O requisito da comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, atualmente constante no § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, foi introduzido pela Lei 9.032/1995, não sendo exigido para o reconhecimento da especialidade dos períodos anteriores à sua vigência. Para os períodos a partir de 29/04/1995 a interpretação que se dá à habitualidade e à permanência não pressupõe a exposição contínua do trabalhador aos agentes nocivos durante toda a jornada de trabalho, devendo ser considerada especial a atividade quando tal exposição é ínsita ao seu desenvolvimento e integrada à rotina de trabalho do segurado. (...) (TRF4, AC 5067089-60.2011.4.04.7100, Sexta Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 30/09/2022)

Equipamento de Proteção Individual (EPI)

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

Art. 238...

§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

No caso dos autos, não restou comprovado o efetivo fornecimento, pela empresa, do equipamento de proteção individual tampouco demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.

Ruído

Em relação à exposição ao ruído, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.398.260/PR (Tema 694), definiu que a especialidade em razão da exposição ao agente nocivo ruído é regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Dessa forma, considera-se "especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis" (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA).

A respeito dos picos de ruído, o STJ fixou, por meio do REsp 1886795/RS e do REsp 1890010/RS, representativos de controvérsia repetitiva (Tema 1083), a seguinte tese jurídica:

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço".

Portanto, possível o reconhecimento de atividade especial quando há exposição a picos de ruído superiores aos limites legais. Há registro de exposição contínua ao agente nocivo.

A metodologia de aferição NHO-01 da Fundacentro (Nível de Exposição Normalizado - NEN) se tornou obrigatória somente a partir de 18-11-2003, com a entrada em vigor do Decreto 4.882/2003. Quanto ao período posterior, em que pese o formulário PPP não indicar o nível de ruído NEN, há a informação da exposição do segurado a níveis de ruído superiores ao limite de tolerância legal à época do labor.

Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

O STF, no julgamento do ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral do art. 543-B do CPC, decidiu que 'na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria' (ARE 664335, Relatora: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, publicado em 12/02/2015).

Ressalte-se que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessária, apenas, a demonstração de que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).

Dessa forma, tenho que são improcedentes as alegações apresentadas pela Autarquia quanto ao assunto discutido.

Álcalis cáusticos

Registre-se que o reconhecimento da atividade especial em virtude da exposição do trabalhador ao cimento não fica limitada somente a fabricação desse produto, mas também pode ocorrer em razão do seu manuseio rotineiro e habitual, recorrente nas atividades de pedreiro e mestre de obras, tendo em vista a nocividade da sua composição, altamente prejudicial à saúde. Com efeito o cimento se compõe, basicamente, de cal (CaO) que figura numa porcentagem de 60 a 67%, proveniente na maior parte da decomposição do carbonato de cálcio, de sílica (SiO2), de 17 a 25% e de alumina (Al2O3), entre 3 e 8%, contendo, ainda Fe2O3, SO3, MgO, K2O, Na2O, Mn3O3, P2O5 e Ti2O2, em menores quantidades, em conformidade com sua composição química descrita na obra Concreto de cimento, de E.G. Petrucci, São Paulo, 1968, p. 3-5, neste sentido a jurisprudência dominante deste Tribunal (AC 2005.72.01.052195-5/SC, Relator Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus, 6.ª Turma/TRF4, DJU 27/9/2007 e EIAC 2000.04.01.034145-6/RS, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, 3.ª Seção D.J.U. 9/11/2005) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 354737/ RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, DJE 9/12/2008).

Caso concreto

No caso em análise, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

1) Períodos: de 02/05/1988 a 01/02/1988 e 01/04/1988 a 20/06/1991.

Empresa: Darcy Pauleti (Indústria e Com ércio de Móveis)

Função/Atividades: servente

Provas: comprovante de baixa da empresa (evento 1, PROCADM9 fl. 3), CTPS (evento 1, PROCADM9, fls. 29/30), laudo de empresa similar (evento 1, PROCADM9, fls. 4/25)

Para esses interregnos, como já referido, há apenas a CTPS com anotação de função genérica de servente na empresa Darcy Pauleti (Indústria e Comércio de Móveis), inexistindo início de prova material das atividades desenvolvidas pelo autor a justificar a adoção de laudo similar.

Entendo que a sentença analisou bem o pedido em relação à ausência de comprovação da especialidade no período. No entanto, a solução dada pelo juízo (improcedência do pedido), não se coaduna com a jurisprudência mais recente do STJ e deste TRF.

Diante da hipossuficiência da parte autora, seria desarrazoado reconhecer a improcedência do pleito, formando a coisa julgada material, haja vista precedente da Corte Especial do STJ, que em sede de recurso representativo de controvérsia, mudou o encaminhamento das demandas previdenciárias com ausência ou insuficiência de provas:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO.

1. Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.

2. As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado.

3. Assim como ocorre no Direito Sancionador, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas.

4. A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social.

5. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa. 6. Recurso Especial do INSS desprovido. (REsp 1.352.721/SP, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, pub. no DJ em 28/04/2016, p. 118).

Destaco, por oportuno, que, embora o precedente mencionado (RESp 1.352.721/SP - Tema 629 do STJ) envolva tempo de serviço rural, alinho-me aos julgados desta Corte no sentido de a mesma diretriz pode ser aplicada em outras situações, como na hipótese dos autos, por uma questão de coerência sistêmica.

Com efeito, a ratio decidendi desse julgamento está expressa nos votos dos ministros, que concordaram que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial de uma ação previdenciária não deveria implicar a improcedência da demanda, enquanto julgamento de mérito, mas em decisão de caráter terminativo, para que permanecesse aberta a possibilidade da prova do alegado pelo segurado, em novo processo.

O fundamento para este entendimento é a preservação do direito social à previdência, a justificar a relativização das normas processuais sobre o ônus da prova. Foram as peculiaridades da lide previdenciária que reclamaram um questionamento sobre os meios e os fins do processo, enquanto garantia de realização de um direito fundamental-social.

Assim, os fundamentos determinantes daquele julgado alcançam casos como o dos autos, que envolve o reconhecimento de atividade exercida sob condições especiais. Nesse sentido: TRF4, AG 5027609-20.2020.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 28/07/2021; TRF4, AC 5007476-63.2017.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/07/2021; TRF4, AC 5020024-87.2020.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 09/04/2021; TRF4, AC 5026049-87.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 26/05/2021; TRF4, AC 0011414-31.2014.4.04.9999, 5ª Turma, Relator Des. Federal Roger Raupp Rios, DE 26/06/2016.

Destaco, por oportuno, que tal entendimento recentemente prevaleceu sob o quórum do art. 942 do CPC em Sessão Virtual realizada no período de 10/11/2021, às 00:00, a 18/11/2021, às 16:00, no julgamento das AC nº 5000727-34.2016.4.04.7122, 5048879-53.2014.4.04.7100, 5002917-94.2016.4.04.7113, 5019917-48.2017.4.04.9999, 5024089-33.2017.4.04.9999, 5007366-02.2018.4.04.9999 e 5031849-96.2018.4.04.9999.

Em síntese, a solução que melhor se amolda ao caso é a extinção do feito sem exame do mérito, com fulcro no art. 485, inciso IV, do CPC, o que não obsta o ajuizamento de nova ação para renovação do pleito, pelo segurado, mediante apresentação de novas provas.

Assim, deve ser dado parcial provimento ao apelo da parte autora para extinguir sem resolução do mérito o pedido de reconhecimento da especialidade dos periodos de 02/05/1988 a 01/02/1988 e 01/04/1988 a 20/06/1991.

2) Período: de 05/08/1993 a 20/02/2009.

Empresa: Construtora Carindeise Ltda.

Função/Atividades: carpinteiro/setor obra

Agentes nocivos: álcalis cáusticos

Enquadramento legal: Código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1964.

Provas: PPP (evento 1, PROCADM10, fls. 16/17)

Conclusão:

Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor no período, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo referido. Assim, reformada a sentença no tópico, com total provimento do apelo da parte autora.​

3) Períodos: de 01/09/2009 a 31/05/2016 e 01/06/2016 a 31/10/2018

Empresa: Construtora Carindeise Ltda.

Função/Atividades: operador de máquinas/setor empresa

Agentes nocivos: álcalis cáusticos e ruído acima de 85 dB

Enquadramento legal: Código 2.3.3 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1964 (álcalis cáusticos); Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto 4.882/2003 (ruído).

Provas: PPP (evento 1, PROCADM10, fls. 20/21)

Importa referir que, embora conste no PPP exposição a ruído em níveis diversos durante os períodos em questão, a parte autora exerceu a mesma função no mesmo setor durante tais períodos, devendo ser considerada a medição mais favorável.

Conclusão:

Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pelo autor nos períodos, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos. Assim, reformada a sentença no tópico, com provimento do apelo da parte autra para reconhecer a especialidade do período de 01/09/2209 a 31/05/2016, e mantida a sentença em relação ao reconhecimento da especialidade do período de 01/06/2016 a 31/10/2018, com improvimento do apelo do INSS.

Direito à aposentadoria no caso concreto

Aposentadoria especial

Para ter direito à aposentadoria especial de acordo com as regras vigentes até a edição da EC 103/2019, de 13/11/19, deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência de 180 contribuições, observada a incidência da tabela do art. 142 da referida lei àqueles segurados inscritos na Previdência Urbana até 24/07/1991 e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, de acordo com a atividade desempenhada, não sendo possível a conversão de tempo de serviço comum em especial.

No caso em análise, conforme a sentença de mérito e os períodos ora reconhecidos, o somatório do tempo de serviço especial admitido em sede judicial totaliza 24 anos, 8 meses e 16 dias, não fazendo jus a parte autora à concessão da aposentadoria especial na DER (14/11/2018).

Reafirmação da DER

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento de Incidente de Assunção de Competência - IAC, decidiu por unanimidade ser cabível a reafirmação da DER com o cômputo do tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício (TRF4, Incidente de Assunção de Competência n.º 5007975-25.2013.4.04.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum, julgado em 10.04.2017).

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a possibilidade de reafirmação da DER, fixou a tese jurídica no Tema 995:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Registre-se que o STJ, ao definir no julgamento do Tema 995 que é possível a reafirmação da DER, mesmo que isso ocorra no período entre o ajuizamento da demanda e o seu julgamento nas instâncias ordinárias, não pretendeu excluir a possibilidade de se reafirmar a DER para momento anterior à propositura da ação, mas apenas esclarecer que ela também é possível quando ocorre após esse marco processual. Nesse sentido, segue o julgado:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERVIÇOS GERAIS EM INDÚSTRIA CALÇADISTA. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. TEMA STJ 1059. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 6. Conforme decidido pelo STJ no julgamento do Tema 995, é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. (...) (TRF4, Sexta Turma, AC 50079727020184047108/RS, Rel. João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 05/08/2021)

Na DER, como visto, ainda faltava ao autor implementar 03 meses e 14 dias de tempo de serviço especial, até implementar o mínimo necessário para a aposentadoria especial.

Conforme CNIS (evento 1, CNIS7), o autor seguiu trabalhando na mesma empresa (Construtora Carindeise Ltda.) até 06/2020, em continuação ao vínculo reconhecido como especial na presente demanda. Assim, considerando o tempo irrisório que faltou para a implementação do tempo necessário à concessão da aposentadoria especial e o fato de o autor ter permanecido no mesmo vínculo empregatício, possível considerar como especial o período de 15/11/2018 a 14/02/2019, quando o autor implementa 25 anos de tempo especial, fazendo jus à aposentadoria especial com a DER reafirmada para 14/02/2019.

Efeitos financeiros e aposentadoria especial (Tema 709/STF)

Sobre a necessidade de afastamento da atividade especial, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961/PR, paradigma do Tema 709, manifestou-se pela constitucionalidade da regra disposta no § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, fixando a seguinte tese jurídica:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o o pagamento do benefício previdenciário em questão.

Opostos embargos de declaração no RE 791.961/PR, foram parcialmente acolhidos, com modulação dos efeitos da decisão conforme transcrevo:

a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:

‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;

(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

e d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, (...)

Diante da tese firmada pelo Supremo, para o que interessa ao presente caso, conclui-se que o termo inicial do benefício deve ser fixado na DER reafirmada e não na data do afastamento da atividade. Eventualmente, deve ser observada a imposição do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, implicando a cessação do pagamento do benefício e não a sua cassação ou cancelamento, caso ocorra a permanência do segurado aposentado no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou o retorno a esse tipo de atividade. São, porém, situações distintas.

Aposentadoria por tempo de contribuição

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Caso a DER seja posterior a 18.06.2015, data da publicação da Medida Provisória 676/2015, posteriormente convertida na Lei 13.183/2015, que acrescentou o art. 29-C à Lei 8.213/91, poderá o segurado ainda optar pela aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário, caso o somatório de sua idade com seu tempo de contribuição atinja, até 30.12.2018, o total de 85 pontos, no caso das seguradas do sexo feminino, ou 95 pontos, no caso dos segurados do sexo masculino, sendo que após essa data, ou seja, a partir 31.12.2018, essa modalidade de aposentadoria sem incidência do fator previdenciário é devida aos segurados cujo somatório da idade com o tempo de contribuição atinja, respectivamente, 86 ou 96 pontos.

Na hipótese de a DER ser anterior à data da publicação da medida provisória supracitada, admite-se a utilização do instituto da reafirmação da DER para o enquadramento do caso concreto à alteração legislativa superveniente, caso em que a parte autora deverá optar pela concessão da aposentadoria por tempo de contribuição com incidência do fator previdenciário, com efeitos financeiros contados a partir da DER, ou pela concessão da aposentadoria na forma do art. 29-C da Lei 8.213/91, sem incidência do fator previdenciário, com efeitos financeiros contados a partir da data de sua instituição, em 17.06.2015, ou da data da implementação de seus requisitos, caso posterior, sem possibilidade de optar por uma modalidade de benefício que entender mais vantajoso com a percepção de eventuais diferenças decorrentes de outro benefício que seria devido em momento anterior (em razão da impossibilidade de se proceder à desaposentação).

Somando-se o tempo reconhecido em sede administrativa (32 anos, 9 meses e 24 dias - evento 1, PROCADM10, fls. 46/47) com os acréscimos decorrentes dos períodos especiais reconhecidos na presente demanda, convertidos pelo fator 1,4, chegamos a 42 anos, 8 meses e 13 dias, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na DER (14/11/2018). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (92.31 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Por fim, tendo o autor direito à aposentadoria especial com reafrimação da DER para 14/02/2019, e à aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER (14/11/2018), poderá optar pelo benefício mais vantajoso.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE 870.947), e dos embargos de declaração opostos contra a decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária o que segue:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a incidência ao período compreendido na condenação o IGP-DI, (de 5/1996 a 3/2006 (artigo 10 da Lei 9.711/1998, combinado com o artigo 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/1994), e o INPC a partir de 4/2006 (artigo 41-A da Lei 8.213/1991).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Juros moratórios.

No que pertine aos juros de mora, deverão incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29/06/2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, considerado constitucional pelo STF (RE 870.947, com repercussão geral).

A partir de 9/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao artigo 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Juros moratórios em reafirmação da DER. Levando-se em conta o julgamento de ED's no REsp 1.727.063/SP, Tema STJ 995 (Relator: Ministro Mauro Campbell Marques), conclui-se que nos casos em que ocorre a reafirmação da DER somente incidem juros pela mora no adimplemento da obrigação de pagamento de parcelas vencidas na hipótese de a DER ser reafirmada até a data do ajuizamento da ação, inclusive.

No presente caso, sendo a DER da aposentadoria especial reafirmada anteior à data do ajuizamento, incidirão juros moratórios de acordo com os parâmetros acima explicitados.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4). No estado de Santa Catarina a União e as autarquias federais são isentas do pagamento de emolumentos, por força do art. 7º da Lei Complementar-SC 755/2019.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC/2015, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, a ser suportada exclusivamente pelo INSS. Sendo os honorários fixados neste ato, não se trata de caso de majoração.

A base de cálculo dos honorários deve ser aferida pelas diferenças existentes até esta decisão, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Implantação do benefício - Tutela Específica

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC, devendo o INSS fazê-lo em até 20 dias, conforme os parâmetros acima definidos, facultada à parte autora a manifestação de desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

- Parcial provimento ao apelo da parte demandante para extinguir sem resolução do mérito o pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/05/1985 a 01/02/1988 e 01/04/1988 a 20/06/1991, reconhecer como especiais os períodos de 05/08/1993 a 20/02/2009 e 01/09/2009 a 31/05/2016 e o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na DER (14/11/2018) e à concessão de aposentadoria especial com a DER reafirmada para 14/02/2019, podendo optar pelo benefício mais vantajoso, e afastar a condenação ao pagamento de metade dos honorários advocatícios e custas processuais;

- Negado provimento ao apelo do INSS;

- Consectários adequados de ofício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária e juros de mora e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004272187v36 e do código CRC 71aea16f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR
Data e Hora: 4/3/2024, às 16:33:55

Conferência de autenticidade emitida em 24/04/2024 04:01:00.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000445-02.2021.4.04.7128/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: ONI BARBOZA DA SILVA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

VOTO DIVERGENTE

Apresenta-se divergência parcial ao voto do eminente relator.

A questão a ser decidida diz respeito à extinção do feito, sem a resolução do mérito, por extensão do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, ao exercício de atividade especial urbana nos períodos de 02/05/1988 a 01/02/1988 e 01/04/1988 a 20/06/1991, em que o autor laborou como servente na empresa Darcy Pauleti (Indústria e Comércio de Móveis).

Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça

No presente caso, o eminente relator, diante da insuficiência de provas do direito alegado pela parte autora de que exerceu, nos períodos de 02/05/1988 a 01/02/1988 e 01/04/1988 a 20/06/1991, atividade sujeita a agentes nocivos, entendeu pela possibilidade da aplicação do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça e extinguiu, quanto a este intervalo, o processo sem apreciação do mérito, por este fundamento.

A matéria não é nova e, após evolução natural em anos passados pelo estudo reiterado de processualistas de renome, acaba recentemente enfrentando, ao menos no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, majoritariamente, posicionamento diferente sobretudo nos julgamentos de ações previdenciárias.

Trata-se, em suma, saber se a sujeição de pedido da parte não acolhido por falta de provas ocasiona a extinção do processo sem julgamento do mérito, em processo que não trata do reconhecimento de atividade rural.

Na origem mais imediata da questão se encontra a aplicação do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça a um contexto, aqui, absolutamente desconexo àquele que justificou o seu surgimento no âmbito da jurisprudência do referido tribunal superior.

O Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça. Âmbito de deliberação no Superior Tribunal de Justiça.

É de disseminado conhecimento de todos os que atuam no direito previdenciário que, a partir de dois recursos especiais originários de decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou a julgamento a questão de saber se a ausência de prova documental do exercício de atividade rural, por força do que exige o art. 143 da Lei n. 8.213, ocasionaria a decretação de improcedência do pedido.

A decisão de afetação dos Recursos Especiais n. 1.352.721-SP e 1.352.875-SP, proferida em 15 de março de 2013 pelo Min. Napoleão Nunes Maia Filho, partiu da mesma argumentação do recorrente: a parte deixou de instruir seu pedido inicial com documentos que comprovassem o exercício de atividade rural em momento imediatamente anterior ao ajuizamento da ação.

Em 16 de dezembro de 2015, a Corte Especial do STJ deliberou a respeito da matéria e, por maioria, conheceu dos recursos especiais e lhes negou provimento, daí resultando a seguinte tese firmada:

A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.

Na oportunidade, o voto do eminente relator indicou em seu item 13 os limites subjetivos de sua decisão: Com base nas considerações ora postas, impõe-se concluir que a ausência de conteúdo probatório válido a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito, de forma a possibilitar que o segurado ajuize nova ação, nos termos do art. 268 do CPC, caso obtenha prova material hábil a demonstrar o exercício do labor rural pelo período de carência necessário para a concessão da aposentadoria pleiteada.

Na própria ementa dos recursos julgados, um de seus tópicos (abaixo destacado em negrito) também esclarece o que deveria ser a restrita interpretação do julgamento do caso, tomado como precedente obrigatório para a aplicação posterior da tese firmada:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO.
1. Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.
2. As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado.
3. Assim como ocorre no Direito Sancionador, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas.
4. A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social.
5. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.
6. Recurso Especial do INSS desprovido.
(REsp n. 1.352.721/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, julgado em 16/12/2015, DJe de 28/4/2016.)

Efetivamente, a despeito de haver se firmado uma tese de índole processual, com aparente destinação a todas as lides previdenciárias, é preciso anotar que a decisão teve por origem, exclusivamente, apenas dois processos que tratavam de cômputo de tempo rural em que, à conta da insuficiência de provas, se admitiu a possibilidade dos segurados (rurais) intentarem nova ação.

A ratio decidendi e a tese jurídica.

A partir de leitura isolada da redação da tese, que resultou da apreciação dos recursos especiais mencionados acima, se poderia chegar a equivocada conclusão, a meu ver, de que em toda ação, até mesmo com objeto não vinculado a assunto previdenciário, semelhante situação processual deve reconhecê-la como precedente vinculante de aplicação obrigatória.

No entanto, a própria redação da tese foi desprovida de qualquer referência direta ao contexto de que pôde se servir para ser elaborada.

A sua abrangência inclusive foi questionada por ocasião da sessão de julgamento quando antes de examinar o próprio mérito, o Ministro Mauro Campbell Marques sugeriu o cancelamento do processo como representativo de controvérsia, sob a compreensão de que a matéria não poderia estar limitada somente às lides previdenciárias.

Superada a questão na Corte Especial, não terminou aí, porém, a dúvida ocasionada pela incerteza da tese, a meu ver, em relação à sua aplicabilidade a toda e qualquer ação previdenciária.

A literalidade dos votos colhidos no órgão colegiado, constantes do acórdão, não pode se desprender dos fundamentos de fato em que se apoiou a decisão, sem que se tenha descuidado do exame de outras diferentes situações que envolvem segurados da previdência social.

Assim, não é a tese, na forma em que foi genericamente redigida, que deve balizar uma mudança substancialmente teórica, que leve a um só tempo ao distanciamento da evolução histórica doutrinária e da jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça (no sentido de que a falta ou insuficiência de provas sempre conduz à extinção do processo com julgamento do mérito).

O que importa, mais que a tese, é o ambiente de sua gênese e em que esta ainda subsiste, compreendendo-se assim esclarecer por quais motivos apareceu. E nesse particular momento, torna-se indispensável não desprezar as circunstâncias de fato que, desde o início estiveram presentes.

É a ratio decidendi que constitui o ponto de início para o importante propósito de estender a outros processos similares a mesma orientação firmada na tese.

Do que foi dito até o momento, sobre como têm sido construídas as teses jurídicas pelos tribunais superiores no ordenamento brasileiro, concluímos que as teses não se confundem com a ratio decidendi do precedente. Isso porque, as teses assemelham-se à aplicação de uma lei, por serem construídas como extratos abstratos da decisão sem que seja possível determinar facilmente as situações fáticas que lhe deram origem, já a ratio decidendi está ligada diretamente aos princípios, à regra que foi extraída a partir do exame dos fatos concretos do conflito que foi apreciado pelo órgão que proferiu a decisão e que se tornou o precedente. A ratio decidendi não abstrai do conflito que lhe deu origem e das circunstâncias que o tribunal considerou relevante/substanciais para a solução do caso daquela forma. A ratio decidendi espelha "não apenas uma tese de direito, mas mais propriamente, a racionalidade da tese em face de determinada moldura fática". (Bizarria, Juliana Carolina Frutuoso. Identificação do Elemento Vinculante do Precedente: Ratio Decidendi x Tese Jurídica. Revista de Processo. São Paulo, v. 333, nov. 2022, p. 365).

A ratio decidendi no Tema 629 do STJ

Afetados apenas dois recursos especiais interpostos de acórdãos de tribunal regional federal (3ª Região), que decidiram sobre o início de prova material quanto ao exercício de atividade rural em período imediatamente anterior ao implemento da idade, o Superior Tribunal de Justiça não me parece ter excedido esses contornos na construção da tese firmada.

Não existe registro escrito de que a tese possa assumir dimensão que autorize ser aplicada fora dos limites em que o assunto foi discutido, demarcados na particular situação de segurados especiais, trabalhadores rurais, na pretensão de obter aposentadorias rurais.

Há mais de uma indicação de que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em momento algum, por ocasião do julgamento, a par da redação da tese firmada, se debruçou sobre a mesma matéria, ainda que por hipótese, considerando situações de fato associadas a outros segurados obrigatórios da Previdência Social, relacionados no art. 11 da Lei n. 8.213.

As referências são expressas, em vários trechos dos acórdãos julgados no regime de recursos repetitivos no STJ, que mencionam, como sublinhado acima na ementa do RESP 1.352.721-SP, aposentadoria por idade rural (no caput) e trabalhador rural (em seu item 4), bem como no voto do eminente relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho e no voto-vista do Min. Mauro Campbell Marques.

De tudo o que está presente no voto do eminente relator, o fundamento da tese firmada mantém direta relação com a realidade social em que ainda está envolvida a grande maioria de trabalhadores rurais, marcada pela privação de quase todos os direitos sociais assegurados no art. 6º, caput, da Constituição Federal.

Para não afastá-los de mais um, à conta de querela concentrada em aspectos formais do processo civil, formou-se o precedente no sentido de, diante de insucesso em ação judicial destinada à consecução de pretensão previdenciária, lhes possibilitar nova oportunidade, ainda que à margem das regras gerais que disciplinam a extinção das relações processuais em juízo.

Esta foi efetivamente a ratio decidendi do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, da qual não se desata a tese consequente.

Como já se afirmou com propriedade, "a ratio decidendi e a tese jurídica mantém uma relação de continente e conteúdo" (Barioni, Rodrigo; Arruda Alvim, Teresa. Recursos repetitivos: tese jurídica e ratio decidendi. Revista de Processo, São Paulo, v. 296, out. 2019, p. 195).

A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem reiteradamente observado a aplicação do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de processos em que se discute o cômputo de tempo de atividade rural, a concessão ou a revisão de benefícios de trabalhadores rurais:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEMPO DE ATIVIDADE RURAL ANTERIOR À LEI Nº 8.213. DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMA 629 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. A ausência de conteúdo probatório eficaz para a concessão de aposentadoria rural por idade impõe a extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça). 2. Para a comprovação do tempo de atividade rural, a Lei nº 8.213 exige início de prova material, não admitindo prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito. 3. Perde a condição de segurado especial o membro da família que exerce atividade urbana em caráter não eventual ou ainda na categoria de empregado rural, mesmo de forma concomitante, porque o seu sustento não depende exclusivamente do trabalho em regime de economia familiar. 4. A ausência de prova documental que demonstre o exercício de atividade rurícola pela própria parte ou pelos demais membros do grupo familiar inviabiliza o julgamento de mérito do pedido de reconhecimento do tempo de serviço rural. (TRF4, AC 5000159-87.2021.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 24/03/2023).

APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. TRABALHADOR RURAL INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PERÍODO DE CARÊNCIA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. O segurado especial tem direito à aposentadoria rural por idade, se comprovar a idade mínima e o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, por tempo igual ao número de meses correspondentes à carência. 2. Para a comprovação do tempo de atividade rural, é legalmente indispensável a existência de início de prova material no processo, não se admitindo prova exclusivamente testemunhal. 3. Aplica-se a Súmula 149/STJ ('A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeitos da obtenção de benefício previdenciário') aos trabalhadores rurais denominados 'boias-frias', sendo imprescindível a apresentação de início de prova material. Por outro lado, considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador campesino, a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal. (Tema 554 do Superior Tribunal de Justiça) 4. Não havendo sequer um documento contemporâneo ao período de carência, é inviável a valoração da prova testemunhal para reconhecer o direito ao benefício de aposentadoria rural por idade. 5. A perda da qualidade de segurada especial por mais de vinte anos impede o cômputo do tempo de atividade rural anteriormente exercido. 6. A ausência de conteúdo probatório eficaz para a concessão de aposentadoria rural por idade impõe a extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo (Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça). (TRF4, AC 5020734-78.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 22/10/2022).

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. SEGURADO ESPECIAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. TEMA 629 DO STJ. A ausência/insuficiência de início de prova material não é causa de improcedência do pedido, mas sim de extinção do processo, sem resolução de mérito. Dessa forma, cabível o ajuizamento de nova ação, caso sejam reunidos os elementos necessários para tanto, assegurando-se, assim, o direito fundamental de acesso à Previdência Social. (TRF4, AC 5003912-72.2022.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 30/11/2022).

O Tema 629 do STJ e sua aplicação no caso concreto. Impossibilidade de extensão à prova de tempo urbano por segurado urbano.

Aqui, porém, outro é o quadro dos fatos, sem qualquer similitude essencial aos que serviram de princípio para a discussão da matéria na formação do precedente.

O eminente relator, inclusive, no presente processo estendeu a tese firmada no Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto.

E é este o ponto teórico da divergência lançada.

Uma vez delineada a ratio essendi do precedente, repete-se uma vez mais, formado a partir de dois recursos especiais que tratavam sobre a produção de prova por trabalhadores rurais, não deveria ser difícil apreender, com a apuração de rigor técnico, a absoluta distinção a casos como o presente.

Na etapa de identificação do caso concreto ao precedente a ser aplicado, é indispensável constatar a semelhança dos fatos que estão a recomendar que seja dispensado ao primeiro o mesmo tratamento judicial conformado no último.

Ora, a par de não haver sido discutida a matéria objeto do tema sob o enfoque senão da necessidade de emprestar mitigação aos segurados trabalhadores rurais quanto à incidência de norma resolutiva do processo, percebe-se evidente descompasso fático, quando se trata de apreciar se um segurado urbano tem direito à averbação de tempo urbano.

Luis Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini [in Curso avançado de processo civil, volume 2: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória) - 20. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021] esclarecem doutrinariamente a questão da aplicação do precedente e do distinguishing imperativo para desiguais particularidades de cada caso:

O precedente, seja no sentido tradicional do termo, seja no sentido amplo adotado pelo CPC, só se aplica ao caso cujas circunstâncias fáticas sejam simétricas, análogas, àquelas consideradas para a formação do precedente (o que se extrai inclusive do art. 489, §1º, VI). Alude-se a distinguishing (distinção) para designar o processo intelectual de diferenciação do caso subsequente em face do caso gerador do precedente. A indevida aplicação do precedente a caso com pressupostos fáticos distintos constitui defeito que torna rescindível a decisão de mérito (art. 966, §§5º e 6º).

Por qualquer aspecto que se tenha do exame de casos assemelhados ao do presente processo, de apreciação de tempo urbano de contribuição, não se consegue afirmar pertinência ao mesmo conjunto de fatos examinados no julgamento do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça.

O segurado que pretende obter a contagem diferenciada de tempo de contribuição para a concessão de aposentadoria especial ou de outra modalidade, em regra, tem remuneração muito mais elevada, formação profissional mais qualificada, teve ao longo de sua vida um padrão educacional superior e dispõe com muito mais facilidade de informações para instruir o seu processo.

Além disso, as provas de que dispõe, sobretudo as documentais, na maioria dos casos, são suficientes para a instrução do processo, não sendo possível estabelecer presunção de que a deficiência ou a ausência de prova material decorra, ao contrário do que acontece com muita frequência ao trabalhador rural, de sua própria condição de pessoa desprovida de esclarecimento ou de cautela na guarda de sua particular documentação.

Este tipo de segurado, demais, é o que exerce sua atividade profissional preponderantemente nos setores secundário ou terciário, que em nada se assemelham à agricultura de pequeno e médio porte e à pecuária de pouca expressão relativa em que estão inseridos os trabalhadores rurais.

Em resumo, nenhuma identidade existe, no conjunto de fatos deste processo ao que serviu de fundamento para o julgamento dos processos afetados no regime de recursos repetitivos, senão a pretensão de concessão ou de revisão de benefício previdenciário.

Quando se trata de (I) benefícios diversos, (II) de tempo de contribuição relacionado a situações profissionais de outra monta, algumas sujeitas a específica prova documental exigida em lei (para as aposentadorias especiais, no art. 58, §1º, da Lei n. 8.213), outras, à prevalência, em regra, da prova pericial (para os benefícios por incapacidade), e (III) de titulares de pretenso direito subjetivo com condições econômicas e sociais normalmente superiores aos trabalhadores rurais, não cabe a remissão ao que foi decidido.

A extensão do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça a outros contextos de maneira irrestrita desfigura, com a devida vênia, sua verdadeira finalidade e não observa, no caso concreto, as particularidades da prova especificamente exigida em lei para a contagem de tempo de serviço especial, de presumido conhecimento prévio do segurado antes do ingresso em juízo (art. 58, §1º, da Lei n. 8.213).

O princípio do ônus da prova. A ausência ou insuficiência de prova.

Superada a extensão do espectro de incidência do Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, resta decidir a respeito das consequências decorrentes de a parte não haver se desincumbido de provar os fatos que deduziu em juízo.

A doutrina sempre associou a origem do princípio do ônus da prova como a alternativa encontrada para dar solução a casos em que não é possível decidir com base nas normas substantivas do direito diante da ausência ou da insuficiência de provas.

A função do princípio do ônus da prova é permitir ao tribunal resolver o caso quando os fatos principais não forem provados. Por essa razão, as regras nas quais articular o princípio definem-se na Alemanha como Hilfsmitteln ou como Operationsregeln, previstas somente para o caso de falta de prova dos fatos. Em uma perspectivas diferente, porém convergente, essas regras são estabelecidas como critérios acerca do "risco de não persuasão", uma vez que preveem as consequências do não convencimento do tribunal acerca da ocorrência de um fato principal. Segundo uma eloquente definição, essas regras são uma ponte entre a situação de ausência de provas e a aplicação da norma substantiva que rege o caso, porque evitam que o tribunal o decida indevidamente aplicando-a em uma situação na qual não poderia. O princípio do ônus da prova é também um recurso para se resolver a incerteza acerca da prova dos fatos principais: ante a incerteza, os fatos são considerados inexistentes. Em verdade, o princípio estabelece que uma vez não provado um fato principal, não se pode aplicar a norma substantiva que assume esse tipo de fato como uma premissa fática: por conseguinte, as pretensões calcadas nesse fato e na aplicação dessa norma devem ser rejeitadas pelo tribunal. Aplica-se o princípio no momento da tomada da decisão final, quando o tribunal descobre que alguns fatos carecem de provas suficientes e precisa extrair as consequências jurídicas pertinentes de tal situação. Uma dessas consequência é que os efeitos engativos que derivam da ausência de prova suficiente de um fato são suportados pela parte que formulou uma pretensão baseada neste fato e ao final não o demonstrou. (TARUFFO, Michelle. A prova. 1 ed. - São Paulo: Marcial Pons, 2014, pp 143-144).

Se o magistrado não acolhe o pedido da parte autora, no caso, relativamente ao cômputo de determinado período de tempo de contribuição, por inexistirem provas para lhe fundamentar o convencimento, o pedido deve ser julgado improcedente.

Mesmo que se afirme que o processo está sendo extinto sem resolução de mérito, se exame das provas houve e a conclusão encaminhou à rejeição do pedido, o encerramento do processo se deu com exame do mérito, nos expressos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Assim, por falta de técnica, é muito comum na praxe forense sentenças que declaram o autor carecedor da ação justamente porque não conseguiu provar a existência do direito material reclamado na propositura da causa, ou mesmo porque restou demonstrado que o autor não é o titular do mesmo direito.

Ora, reconhecer que o autor não tem o direito que pretende fazer atuar em juízo é a forma mais completa de compor a lide e solucionar definitivamente a controvérsia entre os litigantes pela declaração negativa de certeza sobre a relação jurídica material litigiosa.

Sendo abstrato o direito de ação, não é pela existência ou inexistência do direito material que se reconhece à parte o direito à tutela jurídica processual, mas pela necessidade de dirimir-se uma controvérsia instalada entre os litigantes e deduzida em juízo com atendimento dos pressupostos processuais e das condições da ação. (JUNIOR, Humberto Theodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil, v. I, pp. 571-572, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988).

Com a devida vênia, do exercício jurisdicional do exame das provas, como acima foi procedido, não pode resultar senão a conclusão da resolução do mérito da questão.

É irrelevante, como afirmei mais acima, que se qualifique a extinção sem exame do mérito se, ao contrário, houve expressamente a sua apreciação.

Não se pode albergar na escusa questionável de existir hipossuficiência material da parte autora a desautorizada iniciativa judicial de estabelecer uma relação processual desprovida do ônus da prova.

Se, em situação inversa, ao INSS se impõe legalmente a atribuição de contrapor, mediante prova, fatos que desconstituam os que foram alegados pela parte autora, não os poderá fazer em outra ação posterior, claro que fica que a perda da faculdade processual lhe ocasiona imediata consequência no julgamento da causa (art. 373, II, do Código de Processo Civil). A decisão, em tese, lhe será desfavorável, com a procedência do pedido.

Ora, do mesmo modo, se com as provas examinadas, o pedido não é acolhido, decorre da falta de demonstração dos fatos constitutivos que alegou a parte autora, a sua improcedência (art. 373, I, do Código de Processo Civil).

Somente mediante a inobservância de princípio basilar da relação jurídica processual, se poderá retirar da mesma situação, compreensão diferente, para favorecer uma das partes, quando ambas devem receber, processualmente, tratamento de igualdade (art. 139, I, do Código de Processo Civil).

No caso sob exame, houve apreciação das provas juntadas nos autos, as quais se mostraram insuficientes para acolhimento do pedido:

1) Períodos: de 02/05/1988 a 01/02/1988 e 01/04/1988 a 20/06/1991.

Empresa: Darcy Pauleti (Indústria e Com ércio de Móveis)

Função/Atividades: servente

Provas: comprovante de baixa da empresa (evento 1, PROCADM9 fl. 3), CTPS (evento 1, PROCADM9, fls. 29/30), laudo de empresa similar (evento 1, PROCADM9, fls. 4/25)

Para esses interregnos, como já referido, há apenas a CTPS com anotação de função genérica de servente na empresa Darcy Pauleti (Indústria e Comércio de Móveis), inexistindo início de prova material das atividades desenvolvidas pelo autor a justificar a adoção de laudo similar.

Por fim, em relação aos demais pontos examinados, acompanho o voto do eminente relator.

Resumo da divergência

Diverge-se quanto à extinção do feito, sem a resolução do mérito, em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/05/1988 a 01/02/1988 e 01/04/1988 a 20/06/1991 (Darcy Pauleti).

Conclusão

- Parcial provimento ao apelo da parte demandante para reconhecer como especiais os períodos de 05/08/1993 a 20/02/2009 e 01/09/2009 a 31/05/2016 e o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na DER (14/11/2018) e à concessão de aposentadoria especial com a DER reafirmada para 14/02/2019, podendo optar pelo benefício mais vantajoso, e afastar a condenação ao pagamento de metade dos honorários advocatícios e custas processuais;

- Negado provimento ao apelo do INSS;

- Consectários adequados de ofício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária e juros de mora e determinar a implantação imediata do benefício.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5000445-02.2021.4.04.7128/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: ONI BARBOZA DA SILVA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. CIMENTO. ÁLCALIS CÁUSTICOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. O reconhecimento da atividade especial em virtude da exposição ao cimento não fica limitada somente a fabricação desse produto, mas também pode ocorrer em razão do manuseio rotineiro e habitual recorrente nas atividades de pedreiro, auxiliar, servente e mestre de obras, tendo em vista a nocividade da sua composição, altamente prejudicial à saúde.

3. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto nº 2.172/97; e, a partir de 19/11/2003, superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.

4. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Lei 11.960/09) foi afastada pelo STF no RE 870947, com repercussão geral, confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O STJ, no REsp 1495146, em precedente vinculante, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, e determinou a aplicação do INPC, aplicando-se o IPCA-E aos de caráter administrativo. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, com incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária e juros de mora e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de março de 2024.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004272188v3 e do código CRC 8466385a.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024

Apelação Cível Nº 5000445-02.2021.4.04.7128/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: ONI BARBOZA DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO(A): DARCISIO ANTONIO MULLER (OAB SC017504)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.

Destaque automático

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 54 (Des. Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL) - Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL.

Acompanho o(a) Relator(a)

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 19/03/2024 A 26/03/2024

Apelação Cível Nº 5000445-02.2021.4.04.7128/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS

APELANTE: ONI BARBOZA DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO(A): DARCISIO ANTONIO MULLER (OAB SC017504)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Com a vênia da divergência, acompanho a relatoria no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, adequar a incidência de correção monetária e juros de mora e determinar a implantação imediata do benefício, via CEAB.

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 113 (Des. Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI) - Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI.

Acompanho o(a) Relator(a)

Conferência de autenticidade emitida em 24/04/2024 04:01:00.