EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. EPI. RECONHECIDA INEFICÁCIA. IMPLANTAÇÃO. TRF4. 5010786-34.2013.4.04.7107

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5010786-34.2013.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: ADELIO FRANCISCO DRUM (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

ADELIO FRANCISCO DRUM ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS postulando a conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial (NB 145.925.716-0), a contar de (01-09-2009), reconhecendo-se, para tanto, o exercício de atividade de trabalho sob condições especiais no(s) período(s) de 29-05-1998 a 19-03-2003, bem como convertendo-se os períodos em que exerceu atividade comum em especial.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (evento 101, SENT1):

Ante o exposto:

a) em relação ao pedido de conversão do período de 29-05-1998 a 19-03-2003 em tempo de serviço comum (mediante aplicação do fator 1,4), JULGO EXTINTO O FEITO, sem resolução de mérito, em razão da existência de coisa julgada, nos termos do art. 485, V, do CPC; e, no mérito,

b) JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado no presente feito, resolvendo o mérito, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, que arbitro no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Todavia, considerando que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência (art. 12 da Lei n. 1.060/50).

Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários periciais, ficando suspensa a exigibilidade, em razão da gratuidade de justiça.

Apela a autora (evento 106, APELAÇÃO1). Sustenta, preliminarmente, a inocorrência de coisa julgada quanto ao pleito de reconhecimento de atividade especial posterior a 28-05-1998 e sua possibilidade de conversão em tempo comum. Sustenta, ainda, a inocorrência de prescrição de qualquer parcela no caso concreto. No mérito, requer: a) o reconhecimento da especialidade do período de 29/05/1998 a 19/03/2003, face à exposição ao agente ruído; b) o reconhecimento da possibilidade de conversão de tempo comum em especial anteriormente a 29/04/1995; c) inconstitucionalidade do artigo 57, da Lei nº 8.213/91. Pugna pelo provimento do apelo com a consequente redistribuição dos ônus sucumbenciais à conta exclusiva do INSS.

Apresentadas as contrarrazões (evento 109, CONTRAZ1), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida (evento 3, DESPADEC1).

Coisa julgada.

A questão atinente à coisa julgada foi assim analisada na sentença:

Inicialmente, importa analisar a preliminar de coisa julgada suscitada pelo INSS, sob o argumento de que o autor já postulou a concessão de benefício previdenciário no âmbito do processo nº 2003.71.07.004454-0, mediante o reconhecimento de tempo de serviço especial e rural.

Analisando as peças processuais alusivas ao mencionado feito (OUT4 a OUT6, evento 1), extrai-se que tal ação foi proposta pelo mesmo autor, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento dos períodos de 25-12-1974 a 19-05-1980 e de 21-08-1980 a 19-07-1981 como tempo de serviço rural, exercido em regime de economia familiar, e o reconhecimento do direito à conversão em tempo de serviço comum dos períodos em que exerceu atividade especial (de 20-07-1981 a 02-01-1985 e de 10-01-1985 a 10-02-2003). A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o tempo de serviço rural e o direito à conversão do período de 20-07-1981 a 02-01-1985, em que exerceu atividade rural. Reconheceu a ausência de interesse de agir da autora em relação ao período de 10-01-1985 a 15-12-1998, já reconhecido na via administrativa, ressaltando a impossibilidade de conversão do período posterior à 29-05-1998, em face das disposições da Súmula nº 16 da Turma Nacional de Uniformização. A sentença foi parcialmente alterada, a fim de reconhecer o direito à conversão em tempo comum do período de 10-01-1985 a 28-05-1998, em que exerceu atividade especial.

Já na presente ação o autor pretende a revisão da espécie de seu benefício previdenciário, de aposentadoria por tempo de contribuição para aposentadoria especial, mediante o reconhecimento dos períodos de 29-05-1998 a 19-03-2003 como tempo de serviço especial, além da conversão em tempo especial dos períodos de atividade comum. Sucessivamente, em não sendo reconhecido o seu direito à aposentadoria especial, pretende a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição atualmente titularizada, mediante a conversão em tempo comum dos períodos reconhecidos como tempo especial.

Nesse contexto, imperativo concluir que o pedido sucessivo de reconhecimento do direito à conversão em tempo comum do período de atividade especial posterior a 28-05-1998 está acobertado pelo instituto da coisa julgada.

Em relação aos demais pedidos, não há identidade de causa de pedir, não havendo falar, portanto, em coisa julgada. Saliente-se que o mérito do pedido de reconhecimento do exercício de atividade especial durante o período de 29-05-1998 a 19-03-2003 não foi objeto de análise nos referidos autos, possibilitando a continuidade do presente feito neste tópico.

A sentença não merece reparos, eis que analisou a controvérsia de maneira irretocável, de modo que me reporto também a seus fundamentos como razões de decidir.

Com efeito, a questão relativa à conversão de tempo especial em comum após 28-05-1998 foi decidida a modo definitivo no âmbito do processo nº 2003.71.07.004454 (evento 1, OUT5), não podendo ser afastada a coisa julgada sob o fundamento da existência de atual entendimento jurisprudencial diverso.

O apelo, pois, não merece acolhida no ponto.

Prescrição

Prejudicada a análise da prescrição, tendo em vista o desprovimento do apelo no tocante à revisão do benefício pleiteado, conforme delineado nos tópicos a seguir.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- reconhecimento da especialidade do período de 29/05/1998 a 19/03/2003, tendo em vista, também, a exposição ao agente ruído;

- possibilidade de conversão de tempo comum em especial anteriormente a 29/04/1995;

- inconstitucionalidade do artigo 57, da Lei nº 8.213/91.

Da conversão do tempo comum para especial

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial n.º 1.310.034/PR (Tema 546), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja tese restou assim fixada:

A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

Com a edição da Lei n.º 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

Ademais, não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

No caso concreto, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi quando já em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

O apelo, pois, não merece acolhida no ponto.

Das atividades especiais

Considerações gerais

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).

Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Do ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

O Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Quanto ao período anterior a 05/03/97, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.ºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n.º 2.172/971. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/64.

O Decreto n.º 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06/03/1997 e 18/11/2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN).

Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.

No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020; TRF4, AC 5020691-74.2019.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021).

Por outro lado, em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.083 dos Recursos Repetitivos:

"O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (REsp 1890010/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021)

Cabe destacar, ainda, que, embora a partir da edição da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2º do art. 58 da Lei n.º 8.213/91, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs) seja relevante para reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais, com relação ao agente nocivo ruído, o uso de EPI revela-se ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano.

Isso porque, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, o STF, no julgamento Tema 555 (ARE nº 664.335) fixou tese segundo a qual “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Equipamentos de Proteção - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n.º 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei n.º 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n.º 45/2010 (art. 238, § 6º).

Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).

Sobre o ponto, o Supremo Tribunal Federal resolveu a controvérsia ao julgar o Tema 555 da repercussão geral (ARE n.º 664.335, Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015), fixando duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ademais, para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. Nesse ponto, destaco ter restado estabelecido pela 3ª Seção desta Corte que “a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário” (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/12/2017).

Por fim, cita-se o que ficou decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR-15) quanto às situações que dispensam a prova da eficácia do EPI:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )

Do caso concreto

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados na sentença:

Período de 29-05-1998 a 19-03-2003

A prova pericial produzida neste feito comprova que o autor encontrava-se exposto a óleo mineral no período em exame (evento 77), o que autoriza o reconhecimento do tempo de serviço especial.

Entretanto, o reconhecimento do aludido período é insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial à parte autora, e o pedido de conversão do período em exame em tempo de serviço comum já foi julgado improcedente no processo nº. 29-05-1998 a 19-03-2003.

Inviável, pois, o acolhimento do pedido de revisão no caso dos autos.

Do quanto transcrito, percebe-se que a sentença já reconheceu a especialidade do período tendo em vista a exposição a hidrocarbonetos aromáticos.

Postula o autor, contudo, que seja reconhecida também a exposição a ruído acima do limite legal. Todavia, a análise das conclusões alcançadas pela prova pericial produzida (evento 77, LAUDOPERIC1) indica que a exposição ao agente ruído se deu abaixo dos limites de tolerância da legislação de regência da época da exposição.

Assim, mantém-se a sentença também no ponto, a qual reconheceu a especialidade do período apenas com base na exposição a hidrocarbonetos aromáticos.

Todavia, conforme já referido, o tempo de especialidade reconhecido à insuficiente à concessão de aposentadoria especial, e tampouco conduz à possibilidade de revisão postulada, tendo em vista a coisa julgada formada no processo nº 2003.71.07.004454-0 quanto à impossibilidade de conversão de período especial em comum após 28/05/1998.

Diante desta conclusão, resta prejudicada, também, a análise acerca da inconstitucionalidade do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Honorários Recursais

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que foi negado provimento ao apelo da autora, majoro os honorários fixados na sentença em 20%.

Conclusão

Apelação desprovida.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5010786-34.2013.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: ADELIO FRANCISCO DRUM (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO e processual civil. coisa julgada. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. EPI. RECONHECIDA INEFICÁCIA. implantação.

1. A questão relativa à conversão de tempo especial em comum após 28-05-1998 foi decidida a modo definitivo no âmbito do processo nº 2003.71.07.004454, não podendo ser afastada a coisa julgada sob o fundamento da existência de atual entendimento jurisprudencial diverso.

2. Conforme decidiu o STJ no Tema 546, "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço". Com a edição da n.º Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

3. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

4. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

5. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.

6. Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da FUNDACENTRO, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN). Em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho (Tema 1.083 do STJ).

7. Quanto ao uso de EPIs, ao julgar o Tema 555, o STF decidiu que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial” e que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

8. Nos casos de reconhecida ineficácia do EPI (enquadramento por categoria profissional, ruído, agentes biológicos, substâncias cancerígenas e periculosidade), o tempo deve considerado como especial independentemente da produção da prova da falta de eficácia (IRDR 15).

9. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003176255v4 e do código CRC 9dfe65a9.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/05/2022 A 10/05/2022

Apelação Cível Nº 5010786-34.2013.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: ADELIO FRANCISCO DRUM (AUTOR)

ADVOGADO: WAGNER SEGALA (OAB RS060699)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 18/05/2022 04:17:00.