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Agravo de Instrumento Nº 5034384-46.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
AGRAVANTE: LIRNO PAMEGIANI
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento contra a seguinte decisão (evento 204):
"Requer a parte exequente o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente (NB 186.547.267-8; DER em 26/09/2017) durante o feito, por considerá-la mais vantajosa, bem como as parcelas pretéritas da aposentadoria concedida nestes autos (NB 206.799.607-4; DER e, 02/06/2010) até o dia imediatamente anterior à data de ínicio do benefício mais vantajoso, nos termos da tese fixada no Tema 1018 do STJ.
Todavia, não assiste razão à parte exequente em seu pedido.
Compulsando os autos, verifico que o e. TRF4, ao reformar a sentença proferida por este Juízo, determinou a implantação imediata da aposentadoria por tempo de contribuição a contar da DER (02/06/2010), tendo a CEAB cumprido a determinação nos próprios autos da apelação n° 5049790-70.2011.4.04.7100/RS, conforme documento do .
De fato, de acordo com decidido no Tema 1018 do STJ, a parte autora teria a faculdade de renunciar ao benefício judicial em prol daquele mais vantajoso concedido em sede administrativa e, ao mesmo tempo, receber os atrasados da aposentadoria menos vantajosa até o dia de implantação do benefício administrativo.
Todavia, em que pese tenha manifestado interesse exatamente na hipótese supracitada, na prática, a parte exequente optou por assumir conduta oposta, tendo sacado normalmente, desde a sua implantação, os valores pagos administrativamente pelo INSS a título da aposentadoria por tempo de contribuição concedida judicialmente (NB 206.799.607-4; DER em 02/06/2010).
Há de se reconhecer, portanto, a preclusão lógica do direito da parte exequente em se manifestar sobre este ponto, uma vez que escolheu deliberadamente receber o benefício judicial mesmo já tendo ciência de ser menos vantajoso do que aquele que vinha recebendo anteriormente.
Ressalto que a preclusão lógica ocorrida na espécie está baseada no respeito ao princípio da confiança, que orienta a lealdade processual (proibição do venire contra factum proprium). Sendo assim, não há que se falar em incidência da tese firmada no Tema 1018 do STJ no presente caso, em vista da prática de ato incompatível com seu exercício.
Diante o exposto, ficam determinadas as seguintes providências:
1. Preclusa a presente decisão, intime-se o INSS para, no prazo de 40 dias, caso entenda ser viável e de seu interesse, apresente o cálculo das parcelas vencidas decorrentes do cumprimento do julgado, favorecendo maior celeridade processual e promovendo com isso possível conciliação/transação, nos termos do art. 526 do CPC.
Caso requeira prorrogação de prazo, fica desde já autorizada à Secretaria a nova vista, no mesmo prazo estipulado.
2. Comprovada a obrigação de fazer, com ou sem apresentação de cálculo das parcelas vencidas pelo INSS, dê-se vista à parte autora pelo prazo de 15 dias, para manifestar e requerer o que de direito.
Defiro desde já a retenção dos honorários contratados em nome do procurador ou da sociedade de advogados se for o caso e requerido, nos termos do art. 22, §4º da Lei 8.906/94 c/c a Resolução nº 168/2011 do CJF.
3. Transcorrido o prazo do item 2 sem manifestação da parte exequente, dê-se baixa nos autos, possibilitado o levantamento a qualquer tempo, respeitada a prescrição da pretensão executória.
4. No caso de ser apresentada memória de cálculos pela autarquia e haver concordância expressa da parte credora, HOMOLOGO os cálculos e a transação, nos termos do artigo 487, inciso III, alínea "b", do CPC. Em vista disso, determino as seguintes providências:
a) à Secretaria alterar a classe processual e certificar o trânsito em julgado;
b) expeça-se ofício requisitório dos valores devidos apresentados pelo INSS, intimando as partes de seu conteúdo, pelo prazo de 5 dias;
c) sem oposição ou procedidas as devidas correções apontadas pelas partes, retornem os autos para transmissão das requisições ao TRF, suspendendo-se o feito até o seu pagamento;
d) efetivado o depósito, reative-se o processo e intime-se a parte credora, nos termos do art. 41 da Resolução nº 458/2017 do CJF, bem como para se manifestar sobre a satisfação de seu crédito, em 5 dias;
e) não existindo pendência ou se nada mais for requerido, venham os autos conclusos para sentença de extinção.
5. Inexistindo acordo/transação entre as partes e requerido o cumprimento do julgado pela parte credora, com a juntada de demonstrativo dos valores que entende devidos, e observadas as disposições do artigo 534 do CPC, deverá a Secretaria retificar a autuação com intimação do INSS para fins do art. 535 do CPC.
Dispenso a intimação da autarquia para informar a existência de débitos que preencham as condições estabelecidas nos §9º e §10º do art. 100 da Constituição Federal, em face da Portaria nº 621, de 20 de junho de 2014, do TRF 4ª Região.
6. Apresentada impugnação, intime-se a parte exequente para se manifestar, no prazo de 15 dias e após, expeça-se requisição dos valores incontroversos nos moldes do item 4, "b", e seguintes, nos termos do art. 535, §4º, do CPC, e/ou retornem os autos conclusos para o prosseguimento da execução.
O credor concordando com a impugnação do INSS, dê-se seguimento nos termos do item 4.
Intimem-se. Cumpra-se. Prossiga-se."
O agravante alega que não ocorreu a preclusão lógica porque é na fase de cumprimento de sentença que, a teor da resolução do Tema 1.018/STJ, deve ser "oportunizado ao autor a escolha do benefício a ser mantido." Pede "a reforma da decisão, sendo determinada a intimação do INSS para que restabeleça o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional com DER em 26/09/2017 que o autor vinha recebendo administrativamente e apresente cálculo dos benefícios devidos desde 02/06/2010 até 25/09/2017, dia anterior a concessão do benefício mais vantajoso, conforme julgado do Tema 1.018/STJ, bem como, acoste aos autos a averbação dos períodos reconhecidos no feito por meio de documento hábil (CTCCON e/ou declaração de averbação)."
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
De fato, consta que no acórdão exequendo (Apelação Cível 5049790-70.2011.4.04.7100/RS - trânsito em julgado 29/05/2023) a determinação para a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/206.799.607-4 (efetivada em 26/05/2023, em substituição à aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/186.547.267-8). O INSS cumpriu a tutela específica ainda na fase cognitiva.
Conquanto o autor não tenha de imediato recusado a implantação do benefício concedido judicialmente, é na fase de cumprimento de sentença que se afigurou mais nítido que o benefício substituído era mais vantajoso, não sendo por outro motivo que na redação da tese firmada no Tema 1.018/STJ está assegurado que "(...)Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa."
Por conseguinte, a opção pelo melhor benefício preserva a supremacia do direito material sobre o direito instrumental, ou seja, a preclusão lógica (perda de uma oportunidade processual) que teria ocorrido na fase cognitiva não pode sobrepujar a possibilidade de o segurado exercer o seu direito de opção no momento em que todas as condições objetivas estiveram definidas seguramente, o que sucede, via de regra, na fase de cumprimento de sentença.
Nesta perspectiva, não sendo possível a escolha imediatamente, dado que há elementos complexos na posse do INSS com a potencialidade de interferir no cálculo da RMI/RMA, não é justo que o segurado tenha o prejuízo permanente de receber um benefício inferior, não sendo crível nem razoável que, informado disso - como é mister do INSS - ainda assim aceitasse a situação.
Eventual recebimento de prestações do benefício substituto não constitui óbice à aplicação da diretriz firmada na resolução do Tema 1.018/STJ, pois o fato será considerado no cálculo de liquidação por meio de respectivas deduções.
Então, tenho que deve ser acolhida a pretensão recursal nos termos em que deduzida, inclusive com a intimação do INSS para que junte a CTCCON e/ou declaração de averbação.
Ante o exposto,voto por dar provimento agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5034384-46.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
AGRAVANTE: LIRNO PAMEGIANI
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
previdenciário e processual civil. cumprimento de sentença. opção pelo melhor benefício. tema 1.018/stj.
1. Conquanto o autor não tenha de imediato recusado a implantação do benefício concedido judicialmente, é na fase de cumprimento de sentença que se afigurou mais nítido que o benefício substituído era mais vantajoso, não sendo por outro motivo que na redação da tese firmada no Tema 1.018/STJ está assegurado que "(...)Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa."
2. Nesta perspectiva, não sendo possível a escolha imediatamente, dado que há elementos complexos na posse do INSS com a potencialidade de interferir no cálculo da RMI/RMA, não é justo que o segurado tenha o prejuízo permanente de receber um benefício inferior, não sendo crível nem razoável que, informado disso - como é mister do INSS - ainda assim aceitasse a situação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de março de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/03/2024 A 19/03/2024
Agravo de Instrumento Nº 5034384-46.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ELTON VENTURI
AGRAVANTE: LIRNO PAMEGIANI
ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO(A): JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)
ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/03/2024, às 00:00, a 19/03/2024, às 16:00, na sequência 1017, disponibilizada no DE de 01/03/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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