EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. TRF4. 5030078-12.2016.4.04.7200

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5030078-12.2016.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELADO: LEO MONTEIRO (RÉU)

APELADO: ROSANA APARECIDA REGIS DA ROCHA (RÉU)

APELADO: LEOMIR MIGUEL SCHEFFER (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 13-06-2022, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de devolução de valores, formulado pelo INSS, correspondentes ao pagamento supostamente irregular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de NB 42/143.927.298-8; e julgou procedente a reconvenção apresentada pelo réu Léo Monteiro, nos seguintes termos:

Ante o exposto:

a) julgo extinto o processo sem resolução do mérito em relação aos réus LEOMIR MIGUEL SCHEFFER e ROSANA APARECIDA REGIS DA ROCHA, nos termos do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil;

b) julgo PROCEDENTE a reconvenção apresentada pelo réu LÉO MONTEIRO, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil, para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a:

b.1) AVERBAR como tempo especial o(s) período(s) de 15/02/1978 até 10/09/1982, 16/07/1985 até 01/10/1986, 29/04/1995 até 26/11/1996, 02/12/1996 até 20/03/2000 e 02/06/2000 a 11/03/2017, nos termos da fundamentação;

b.2) CONCEDER em favor da parte autora o benefício de aposentadoria especial (aos 25 anos) desde a data do requerimento administrativo apresentado em 10/10/2008 (NB 143.927.298-8), em substituição ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição n. 180.191.520-0, e com observância do art. 57, § 8º c/c art. 46 da Lei n. 8.213/91, nos termos da decisão do STF (Plenário, RE 791961, Sessão Virtual de 29/05/2020 a 05/06/2020), cabendo a fiscalização da medida ao INSS na via administrativa;

b.3) PAGAR as parcelas vencidas até o cumprimento administrativo do julgado, observado o prazo prescricional quinquenal e os demais critérios de cálculo constantes da fundamentação, devendo ser descontados os valores recebidos em decorrência dos NB 42/143.927.298-8 e 42/180.191.520-0;

c) julgo IMPROCEDENTE o pedido de ressarcimento ao erário formulado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Com a finalidade de colaborar com o rápido cumprimento pelo INSS, seguem as seguintes informações sobre o benefício ora concedido:

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em relação à reconvenção, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre as diferenças devidas até a data da prolação desta sentença (Súmulas 76 do TRF da 4ª Região e 111 do STJ), atualizado pelo IPCA-E, a partir do ajuizamento (STJ, Súmula 14), na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.

Condeno o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios também em relação à ação principal, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, atualizado pelo IPCA-E, a partir do ajuizamento (STJ, Súmula 14), na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.

Sem custas processuais (artigo 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, I, do CPC).

Apenas o INSS apela da sentença, pugnando pelo afastamento da especialidade dos períodos de 15-02-1978 a 10-09-1982 e 16-07-1985 a 01-10-1986, em relação aos quais sustenta ser inviável seu enquadramento, como especiais, por categoria profissional (motorista). Quanto aos períodos de 29-04-1995 a 26-11-1996, 02-12-1996 a 20-03-2000 e 02-06-2000 a 11-03-2017, argumenta que a penosidade não enseja o reconhecimento do caráter especial das atividades desempenhadas pelo réu, pois se trata de hipótese não prevista pelas normais constitucionais e legais que regem a aposentadoria especial. Aduz que, de qualquer forma, o IAC nº 5 deste Tribunal fixou que a penosidade deve ser comprovada por perícia técnica individualizada, que não foi realizada no caso concreto. Uma vez reformada a sentença, afastando-se a especialidade dos intervalos recorridos, sustenta a necessidade de devolução dos valores supostamente indevidos pagos ao segurado no lapso de 01-10-2008 a 30-04-2013, em razão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de NB 42/143.927.298-8.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Penosidade

O conceito de penosidade é definido pela doutrina e pela jurisprudência como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, ou da necessidade de manutenção constante de postura.

A maior parte da doutrina entende que o requisito atualmente estabelecido pela Lei de Benefícios, “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.

O reconhecimento da penosidade de uma atividade depende exclusivamente da prova pericial. E é nesse sentido a disposição da Súmula 198 do extinto TFR, que, fazendo referência expressa à penosidade, permite a caracterização da atividade especial em virtude de fatores não previstos em regulamento, desde que constatada por perícia judicial.

Conforme relatado, o processo foi sobrestado para aguardar o julgamento do Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.

O referido incidente foi julgado na sessão de 27/11/2020, restando fixada a seguinte tese:

Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

O julgamento restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)

Embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, foram também estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão.

No caso concreto, verifica-se, na esteira do que aponta o INSS em seu apelo, que a sentença reconheceu a especialidade dos intervalos de 29-04-1995 a 26-11-1996, 02-12-1996 a 20-03-2000 e 02-06-2000 a 11-03-2017 com fundamento tão somente na presunção de penosidade dessas atividades.

É dizer, não houve realização de perícia técnica para aferição das reais condições laborais do segurado durante esses intervalos, durante os quais o segurado laborou como motorista de transporte de cargas e/ou de caminhão, cingindo-se a apreciação probatória aos elementos documentais coligidos nos autos.

Sob esse ângulo, tenho que a sentença padece de nulidade absoluta, cognoscível ex officio, pois a fase instrutória, dada a natureza das atividades desempenhadas pelo segurado, encerrou-se prematuramente, impossibilitando a adequada resolução da lide em relação a todos os períodos em que o autor trabalhou como motorista, seja de ônibus ou caminhão. De fato, como mencionado alhures, o reconhecimento da penosidade de uma atividade depende exclusivamente da prova pericial, nos termos da Súmula 198 do extinto TFR.

Ademais, o art. 370 do CPC de 2015 refere que cabe ao Juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, com o que se viabilizará a solução da lide - previsão esta que já existia no art. 130 do CPC de 1973.

Deve o perito verificar a sujeição do requerente aos agentes nocivos ruído, vibrações, penosidade e periculosidade, sem deixar de verificar eventual sujeição do autor a outros agentes nocivos porventura existentes no ambiente laborativo, além da habitualidade e permanência da exposição e se houve o efetivo fornecimento, treinamento e utilização de equipamentos de proteção individual, suficientes para elidir ou descaracterizar completamente a nocividade dos agentes. Na hipótese de a empresa e/ou o setor em que o demandante laborou encontrar-se desativado, deverá ser realizada perícia em estabelecimento similar.

Em relação ao ruído, deverá ser observado que a informação acerca do Nível de Exposição Normalizado (NEN) é exigível para períodos posteriores a 18-11-2003.

Em relação ao agente nocivo vibrações, o art. 283 da Instrução Normativa n. 77, de 2015, do INSS, que regula a questão, estabelece que a exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à caracterização de período especial quando:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;

II - a partir de 6 de março de 1997, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam; e

III - a partir de 13 de agosto de 2014, para o agente físico vibração, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 8 da NR-15 do MTE, sendo avaliado segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-09 e NHO-10 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 10 de setembro de 2012, data da publicação das referidas normas.

Dentro desse contexto, é devido o reconhecimento da especialidade pela exposição ao agente nocivo vibrações localizadas ou de corpo inteiro, de 06-03-1997 até 12-08-2014, se ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam, e, a partir de 13-08-2014, se ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 8 da NR-15 do MTE.

Por fim, especificamente quanto à penosidade, em 25-11-2020 foi realizado o julgamento, pela Terceira Seção desta Corte, do Incidente de Assunção de Competência n. 5033888-90.2018.4.04.0000/RS, de que foi Relator o Des. Federal João Batista Pinto Silveira, onde ficou decidido que deve "ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova".

Para a aferição da penosidade, foram fixados, naquele julgamento, os seguintes parâmetros:

2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade

Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.

1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.

2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.

3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.

Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.

Portanto, deve o perito observar os parâmetros acima referidos.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem com o fim de que seja reaberta a fase instrutória para a produção de prova pericial, restando prejudicada a apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004346362v14 e do código CRC c1698be5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5030078-12.2016.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELADO: LEO MONTEIRO (RÉU)

APELADO: ROSANA APARECIDA REGIS DA ROCHA (RÉU)

APELADO: LEOMIR MIGUEL SCHEFFER (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA.

1. O reconhecimento da penosidade de uma atividade depende exclusivamente da prova pericial. E é nesse sentido a disposição da Súmula 198 do extinto TFR, que, fazendo referência expressa à penosidade, permite a caracterização da atividade especial em virtude de fatores não previstos em regulamento, desde que constatada por perícia judicial.

2. O art. 370 do NCPC dispõe que cabe ao Juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, com o que se viabilizará a solução da lide, previsão esta que já existia no art. 130 do CPC de 1973.

3. Sentença anulada para que, reaberta a instrução processual, seja produzida prova pericial relativamente aos períodos em que o segurado exerceu as atividades de motorista rodoviário e/ ou de caminhão.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem com o fim de que seja reaberta a fase instrutória para a produção de prova pericial, restando prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 12 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004346363v5 e do código CRC a3e967f3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2024 A 12/04/2024

Apelação Cível Nº 5030078-12.2016.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELADO: LEO MONTEIRO (RÉU)

ADVOGADO(A): ANDRE DIAS PEREIRA (DPU)

APELADO: ROSANA APARECIDA REGIS DA ROCHA (RÉU)

ADVOGADO(A): Alipio Egidio Külkamp (OAB SC033040)

APELADO: LEOMIR MIGUEL SCHEFFER (RÉU)

ADVOGADO(A): ANDRE DIAS PEREIRA (DPU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 30/04/2024 04:01:43.