EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003787-50.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
EMBARGANTE: JOAO ANTONIO DA SILVEIRA FAGUNDES (AUTOR)
ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
JOAO ANTONIO DA SILVEIRA FAGUNDES opôs embargos de declaração () contra acórdão desta Turma () assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. TEMA STF 709. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 76 TRF4. ARTIGO 85 CPC. BASE DE CÁLCULO. TEMA 1050 STJ. DIFERIMENTO PARA A EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo. 3. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. 4. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006, e do INPC, a partir de 04/2006. 5. Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança. 6. Quando a concessão do benefício ocorre mediante reafirmação da DER, os juros de mora deverão ser calculados a contar da data da reafirmação (Incidente de Assunção de Competência, TRF4, processo nº 50079755.2013.4.04.7003, 5ª Turma, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 18/4/2017). 7. Sucumbente deverá o INSS ser condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal e de acordo com a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. 8. A questão relativa à definição da base de cálculo dos honorários advocatícios, objeto do Tema 1.050 do STJ, com determinação de suspensão do processamento de todos os feitos em território nacional, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento, razão pela qual o exame da questão deve ser diferida para o juízo da execução. 9. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Federal e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
A embargante sustenta, em síntese, que há omissão/contradição no julgado ao determinar a aplicação do Tema 709 STF, o qual ainda pende de julgamento. Refere ainda, a necessidade de aplicação da tese do afastamento da atividade nociva, não na implantação do beneficio por força da tutela provisória, mas para após o trânsito em julgado do processo, em virtude da imutabilidade atribuída à decisão que suscitou o seu direito a aposentadoria especial.
VOTO
Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.
No caso em apreço, a embargante sustenta, em síntese, que há omissão/contradição no julgado por ter determinado a aplicação do Tema 709 STF, anteriormente à finalização do seu julgamento.
Cumpre referir, entretanto, que após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 8/6/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/6/2020), finalizado em 6/6/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:
i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;
ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Na sequência, em 23/2/2021, foi finalizado o julgamento virtual dos embargos de declaração opostos em face do acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 791961, que, por maioria de votos, foram parcialmente acolhidos, conforme dispositivo do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, redigido nos seguintes termos:
Decisão
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não;
(ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.
Dito isso, conclui-se que, de fato, a decisão foi contraditória em relação à particularidade de que, no presente caso, a tutela foi antecipada em sentença, com pagamento administrativo do benefício desde então. Nestes termos, inclusive, já se manifestou esta Turma, no processo nº 5006406-46.2018.4.04.9999/RS, pautado na sessão virtual de 14 a 22/9/2020, Relator Desembargador Federal Osni Cardoso Filho, que assim esclareceu:
"(...) O Supremo Tribunal Federal decidiu que o trabalhador não tem direito à continuidade do recebimento de aposentadoria especial quando prossegue ou retorna a trabalhar em atividade nociva à saúde, ainda que diferente da que motivou o requerimento de aposentação em menor tempo. Contudo, apesar de o Supremo Tribunal Federal haver decidido que o trabalhador não tem direito à continuidade do recebimento da aposentadoria, foi rejeitada a fixação da data do afastamento da atividade como marco para o início da aposentadoria especial.
(...)
Percebe-se, portanto, que foi admitido o recebimento de parcelas do benefício de aposentadoria especial, mesmo em período em que o segurado desempenhou atividades nocivas. Na verdade, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o que está disposto no artigo 57, §8º, da Lei nº 8.213, se limita a estabelecer regra acerca da manutenção ou cessação do benefício, assegurando, contudo, o direito ao recebimento das parcelas pretéritas desde a DER, mesmo que o segurado tenha desempenhado atividades nocivas no interregno.
Assim, a decisão da Suprema Corte assegura que o segurado não seja prejudicado pela demora na análise do seu pedido de concessão de aposentadoria especial. Ademais, no presente caso, apesar de o benefício haver sido implantado em razão de antecipação da tutela em sentença, a Autarquia interpôs recurso de apelação, requerendo, entre outros pedidos, a improcedência do pedido de concessão de aposentadoria especial. (...)"
Nestes termos, devem ser acolhidos aos embargos de declaração para sanar a omissão apontada e declarar a impossibilidade de o INSS descontar os valores pagos em razão da antecipação de tutela deferida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003787-50.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
EMBARGANTE: JOAO ANTONIO DA SILVEIRA FAGUNDES (AUTOR)
ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. TEMA 709 STF. OBRIGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. aRTIGO 57, § 8º, LEI 8.213/91. CONSTITUCIONALIDADE. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. CABIMENTO.
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC, artigo 1.022, incisos I a III). 2. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n.º 791.961 (Tema 709), e dos respectivos embargos de declaração, firmou tese pela constitucionalidade do disposto no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, de modo que o segurado deverá se afastar ou não retornar para atividades que o exponham a agentes nocivos após a data de implantação da aposentadoria especial, sob pena de cessação do pagamento do benefício, garantindo, todavia, que a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento (DER), inclusive para os efeitos financeiros, autorizando o pagamento de retroativos. 3. Determinada a modulação dos efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data do julgamento dos embargos de declaração e para declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração. 4. Decisão integrada para agregar fundamentos na análise de pedido, sem alterar o resultado do julgado e mantida a conclusão do acórdão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de março de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 22/03/2022 A 29/03/2022
Apelação Cível Nº 5003787-50.2013.4.04.7112/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: JOAO ANTONIO DA SILVEIRA FAGUNDES (AUTOR)
ADVOGADO: ANGELA VON MUHLEN (OAB RS049157)
ADVOGADO: SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA (OAB RS081139)
ADVOGADO: LIANDRA FRACALOSSI (OAB RS071325)
ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 22/03/2022, às 00:00, a 29/03/2022, às 16:00, na sequência 751, disponibilizada no DE de 11/03/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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