Apelação Cível Nº 5000632-07.2021.4.04.7129/RS
RELATORA: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ANTONIO CESAR DE MELLO (AUTOR)
ADVOGADO(A): Vanessa Luiza Boll (OAB RS079306)
RELATÓRIO
Retornam os autos por força de decisão do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso especial interposto pelo INSS, para que sejam analisadas as alegações veiculadas em sede de embargos de declaração opostos no evento 13.
Sustenta o INSS, nos referidos embargos, não ser possível o cômputo do tempo em aviso prévio indenizado, dada a incompatibilidade do artigo 487, §1º da CLT com o caráter contributivo da Previdência Social.
É o relatório.
VOTO
São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.
A questão referente à possibilidade de cômputo do período em gozo de aviso prévio indenizado foi assim analisada na decisão embargada:
Período em que o segurado esteve em aviso prévio indenizado
Controverte-se nos autos a possibilidade de cômputo dos períodos referente a aviso prévio indenizado, para fins previdenciários.
Sobre o valor pago a título de aviso prévio indenizado não incide contribuição previdenciária, conforme jurisprudência pacífica do STJ e desta Corte, a saber:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.
1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
(...)
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1383613/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 23/09/2014, unânime, DJe 10/10/2014)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. VALE-TRANSPORTE IN PECUNIA. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
6. Ainda que operada a revogação da alínea 'f' do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.
(...)
(APEL/RE nº 5004581-61.2014.404.7201/SC, Rel. Des. Jorge Antonio Maurique, 1ª Turma, j. em 10/10/2014, unânime, D.E. 12/12/2014)
Ausente o recolhimento da contribuição previdenciária, indevida sobre verba indenizatória, o INSS desconsiderou o período do aviso prévio indenizado de 30 dias, por não se enquadrar no conceito de salário-de-contribuição.
Todavia, a legislação trabalhista, protetiva dos direitos do trabalhador, garantiu a integração do período de aviso prévio como tempo de serviço, conforme o disposto no art. 487, § 1º, da CLT, a saber:
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
(...)
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
(...)
Com supedâneo na legislação trabalhista, o Tribunal Regional da 4ª Região pacificou o entendimento no sentido de que, para efeitos previdenciários, o período de aviso prévio indenizado deve ser incluído como tempo de contribuição e assim ser averbado pelo INSS.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO.
1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial.
2. Computando-se o aviso prévio indenizado como tempo de serviço, nos termos do art. 487, §1º, da CLT, óbices não há a seu reconhecimento para fins previdenciários.
3. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, 'd' c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
(REOAC Nº 5024302-16.2011.404.7100/RS, Rel. Maria Isabel Pezzi Klein, Rel. Acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 5ª Turma, j. em 29/10/2013, maioria, D.E. 21/11/2013).
PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE PERÍODO REFERENTE A AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Computando-se o aviso prévio indenizado como tempo de serviço, nos termos do art. 487, §1º, da CLT, óbices não há a seu reconhecimento para fins previdenciários.
2. Reconhecido como tempo de serviço o lapso referente a aviso prévio indenizado, deve tal período ser somado aos interstícios já observados na seara administrativa pelo INSS, o que assegura à parte autora o direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, a contar da data do requerimento administrativo, observada a prejudicial de prescrição quinquenal.
(AC nº 2008.70.16.000967-5/PR, Rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 5ª turma, j. em 13/09/2011, unânime, D.E.23/09/2011).
Como visto, o aviso prévio deve ser computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, nos termos do art. 487, §1º, da CLT, devendo ser anotado na CTPS como tal.
Nestes termos, resta reconhecido o tempo de serviço urbano relativo ao aviso prévio indenizado, devendo ser averbado pelo INSS, merecendo ser mantida a sentença no ponto.
Quanto à alegada incompatibilidade do dispositivo da CLT, invocado na decisão embargada, com o caráter contributivo da Previdência Social, traz-se trecho do voto condutor da lavra do Exmo. Desembargador Federal Roger Raupp Rios, no julgamento unânime, pela 5ª Turma, realizado em 24/06/2022, da Apelação Cível n.º 5000049-97.2018.4.04.7138:
"(...)
Do período de aviso prévio indenizado
O artigo 487, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452/1943), dispõe expressamente que o período de aviso prévio indenizado será computado para todos os efeitos como tempo de serviço:
Art. 487.
§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
A redação original do art. 28, §9º, alínea "e", da Lei nº 8.212/1991, dispunha que o aviso prévio indenizado, entre outras verbas, não integrava o salário de contribuição. Todavia, com a nova redação dada a essa alínea pela Lei nº 9.528/1997, o aviso prévio indenizado deixou de ser arrolado entre as hipóteses de exclusão do salário de contribuição.
Dessa forma, a partir da Lei nº 9.528/1997, o aviso prévio indenizado consiste em hipótese de incidência de contribuição previdenciária.
Embora o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, tenha firmado entendimento de que a importância paga a título de aviso prévio indenizado não enseja a incidência de contribuição previdenciária (REsp 1.230.957), o fisco exige, de regra, o recolhimento da contribuição, com fundamento no art. 28, §9º, da Lei nº 8.212, já que esse dispositivo não inclui o aviso prévio indenizado entre as verbas que não integram o salário de contribuição.
Prevalece, assim, a obrigação tributária de recolhimento da contribuição previdenciária sobre o pagamento de aviso prévio indenizado. Portanto, o argumento de violação ao caráter contributivo da previdência social não está demonstrado no caso concreto.
Outrossim, a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 583.834 está sendo observada, justamente porque a legislação previdenciária não afasta expressamente a possibilidade de cômputo do período relativo ao aviso prévio indenizado como tempo de contribuição.
Ressalto que, mesmo para o período anterior à alteração promovida pela Lei 9.528/97, esta Corte sempre entendeu ser possível o cômputo do aviso prévio indenizado como tempo de contribuição
(...)
No que diz respeito à alegação de ofensa ao disposto no artigo 201 da Constituição Federal e à impossibilidade de contagem de tempo ficto de contribuição, cabe mencionar o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. 4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento.
(RE 583834, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012 RT v. 101, n. 919, 2012, p. 700-709)
Observa-se que o próprio Supremo Tribunal Federal admite a existência de situações em que resta autorizada a excepcional contagem de tempo ficto de contribuição. E a previsão do art. 487, § 1º, da CLT, que visa à proteção do trabalhador, pode caracterizar situação excepcional, na linha do precedente anteriormente citado, de modo a admitir o cômputo do período de aviso prévio indenizado como tempo de contribuição.
Por fim, a contagem do referido período não viola o princípio da fonte de custeio (artigo 195, § 5º, da CF), uma vez que não se está diante de criação, majoração ou extensão de benefício da seguridade social.
(...)"
Assim, dá-se provimento aos embargos de declaração para sanar a omissão sem, contudo, atribuir os efeitos infringentes pretendidos.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração do INSS.
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Apelação Cível Nº 5000632-07.2021.4.04.7129/RS
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EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.
1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.
2. Constata omissão, passível a correção por meio dos embargos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 28/02/2024
Apelação Cível Nº 5000632-07.2021.4.04.7129/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ANTONIO CESAR DE MELLO (AUTOR)
ADVOGADO(A): Vanessa Luiza Boll (OAB RS079306)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 28/02/2024, na sequência 35, disponibilizada no DE de 19/02/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
Votante: Juíza Federal ANA CRISTINA MONTEIRO DE ANDRADE SILVA
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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