EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TRF4. 5001981-72.2017.4.04.7133

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001981-72.2017.4.04.7133/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: ZAURI LUIS DE ABREU (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta Turma, assim ementado (evento 26, RELVOTO1 e evento 26, ACOR2):

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. TRABALHADOR NA AGROPECUÁRIA. EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. CADASTRO ESPECÍFICO DO INSS (CEI). PERÍODO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI 8.213/1991. IMPOSSIBILIDADE. PERÍODO POSTERIOR. CATEGORIA PROFISSIONAL. RECONHECIMENTO. GENERALIDADE E INCONSISTÊNCIAS NO PPP. EXTINÇÃO. TEMA 629 DO STJ.

1. A Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região pacificou o entendimento de que, no período anterior ao advento da Lei 8.213/1991, à vista da separação de regimes previdenciários entre trabalhadores urbanos e rurais, "somente fazia jus ao reconhecimento de tempo especial o empregado que prestava exclusivamente serviços de natureza rural à empresa agroindustrial ou agrocomercial, porquanto estava vinculado a regime contributivo estrito." (TRF4 5040060-53.2015.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 24/08/2017). Em se tratando de empregado rural de pessoa física, não há possibilidade de reconhecimento da especialidade no período anterior à unificação dos regimes, uma vez que se tratava de tempo de serviço não contributivo.

2. A inscrição do produtor rural pessoa física no Cadastro Específico do INSS (CEI) — o que aconteceu apenas a contar de 2009 com a criação do cadastro — não é circunstância que autorize a contagem especial do tempo de contribuição de seus empregados anteriormente à vigência da Lei 8.213/1991, pois a sua equiparação tributária à empresa não o enquadra necessariamente como agroindústria, situação que deslocaria os seus empregados para o RGPS.

3. O entendimento desta Corte é no sentido de que a atividade de trabalhador rural está prevista dentre aquelas que possuem enquadramento diferenciado pelo simples exercício da atividade, com base no código 2.2.1 do quadro anexo ao Decreto 53.831/1964 (trabalhadores na agropecuária), bem como que não se exige a prática concomitante da agricultura e da pecuária para o enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995.

4. No caso de não ser produzido contexto probatório suficiente à comprovação das atividades desempenhadas, aplicável o Tema 629 do Superior Tribunal de Justiça, em que firmada a tese de que a ausência de conteúdo probatório eficaz para instruir o pedido implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação, caso reúna os elementos necessários.

Alega a parte autora, em síntese, que deve ser suprida a omissão sobre a possibilidade de concessão da aposentadoria especial mediante a reafirmação da DER para 03/01/2018 (evento 35, EMBDECL1).

Oportunizada manifestação da parte contrária, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (art. 1.022, I a III, do CPC).

Além disso, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão embargada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua oposição (art. 1.023, § 2º, CPC/2015).

Do mesmo modo, é possível a oposição de embargos declaratórios para arguição de matérias de ordem pública, como a decadência, sem que isso configure inovação recursal, e desde que a questão ainda não tenha sido objeto de pronunciamento nos autos, já que até mesmo as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa.

Quanto à reafirmação da DER, não há omissão, pois para a análise da concessão do benefício mediante reafirmação era indispensável a apresentação do PPP comprovando a continuidade do labor em atividade nociva após a DER.

Embora não haja omissão no acórdão, a reafirmação da DER é possível até mesmo de ofício, pois prevista nos instrumento normativos da autarquia previdenciária. Tenho, então, como possível a manifestação de interesse na reafirmação da DER também em sede de embargos de declaração apostos contra o acórdão que analisou os recursos ordinários interpostos pelas partes.

No caso, a embargante requer o reconhecimento do período especial de labor após a DER, para fins de averbação e computo do referido período ao tempo já reconhecido na via administrativa e judicial, obtendo assim, um total de 25 anos de tempo especial, na DER reafirmada em 03/01/2018, e seja condenado e ordenado o réu conceder e implantar a aposentadoria especial com reafirmação da DER.

​Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão sobre a matéria, em 23/10/2019, no julgamento do Tema 995, entendendo ser possível requerer a reafirmação da DER até segunda instância, com a consideração das contribuições vertidas após o início da ação judicial até o momento em que o segurado houver implementado os requisitos para o benefício postulado.

Além disso, fixou que somente são devidos juros “[se] o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias [...] Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório”. Nesse sentido: TRF4, EI 5018054-77.2010.4.04.7000, Terceira Seção, Relatora Des. Fed. Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 26/11/2020.

Em síntese:

a) reafirmação da DER durante o processo administrativo: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos e os juros de mora a partir da citação;

b) implementação dos requisitos entre o final do processo administrativo e o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da propositura da demanda e juros de mora a partir da citação;

c) implementados os requisitos após o ajuizamento da ação: efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos; juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final.

Destaco, ainda, que na reafirmação da DER deve o INSS observar, além da implantação dos requisitos, a possibilidade de concessão da aposentadoria sem a incidência do fator previdenciário.

No caso concreto, considerando o tempo computado administrativamente (evento 24, PROCADM1, p. 53) e o que foi reconhecido no julgamento da apelação, apurou-se que o segurado não cumpriu o tempo mínimo especial de 25 anos na DER (faltava 1 ano, 1 mês e 22 dias).

No entanto, o CNIS registra que, após a DER, o autor continuou laborando na empresa Retífica Hopner Comércio de Peças para Veículos Ltda (CNPJ 87.093.878/0001-05 - evento 17, CNIS1).

Além disso, os embargos de declaração foram acompanhados de PPP atualizado (evento 35, PPP2), dando conta de que o segurado continua ocupando o cargo de auxiliar de mecânico na referida empresa, assim como que permanecem as atribuições e fatores de risco que fundamentaram o reconhecimento da especialidade no processo administrativo (evento 24, PROCADM1 , p. 27 a 33 e 41 a 46).

Considerando os períodos reconhecidos em juízo e o laborados até a data pretendida nos embargos, tem-se que o demandante completa 25 anos de tempo especial na DER reafirmada.

Eis cálculo do tempo laborado até 03/01/2018:

Tempo especial

Tempo comum

Assim, tendo em vista que a parte autora manteve-se em atividade após o requerimento administrativo, faz jus à reafirmação da DER para a data requerida.

Como a implementação dos requisitos se deu após o ajuizamento da ação, os efeitos financeiros incidem a partir da implementação dos requisitos e os juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final.

Afastamento da Atividade Especial

A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:

I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.

E do corpo do acórdão se extrai:

Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.

Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.

Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.

Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.

Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.

Por fim, nada impede que a parte autora opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.

Conclusão

Acolhidos os aclaratórios para:

- reconhecer o direito ao benefício de aposentadoria especial desde a DER reafirmada para 03/01/2018, mediante contagem especial também do período de 12/11/2016 a 03/01/2018, com efeitos financeiros a partir da implementação dos requisitos e juros de mora apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de 45 dias da intimação da respectiva decisão, contados a partir desse termo final;

- determinar, de ofício, que tendo optado pelo benefício de aposentadoria especial, afaste-se o embargante da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 58 da Lei 8.213/1991.

Da Tutela Específica

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício previdenciário.

Requisite a Secretaria desta Turma, à Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3), o cumprimento desta decisão e a comprovação nos presentes autos, de acordo com os prazos estabelecidos na Resolução 357/2023 deste Tribunal:

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB/DJ.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004370444v32 e do código CRC 0044158b.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001981-72.2017.4.04.7133/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

APELANTE: ZAURI LUIS DE ABREU (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. omissão. reafirmação da der.

1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (art. 1.022, I a III, do CPC).

2. Sendo possível a reafirmação da DER até mesmo de ofício, possível seu acolhimento em sede de embargos de declaração.

3. Acolhidos os embargos para possibilitar a concessão da aposentadoria especial, via reafirmação da DER.

4. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que a parte embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração e determinar a imediata implantação do benefício, via CEAB/DJ, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 19 de março de 2024.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 19/03/2024

Apelação Cível Nº 5001981-72.2017.4.04.7133/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

PREFERÊNCIA: EDMILSO MICHELON por ZAURI LUIS DE ABREU

APELANTE: ZAURI LUIS DE ABREU (AUTOR)

ADVOGADO(A): DJONATAN DA SILVA DALBELLO (OAB RS101597)

ADVOGADO(A): EDMILSO MICHELON (OAB RS036152)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/03/2024 04:01:07.