EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5009249-10.2021.4.04.7208/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5009249-10.2021.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
INTERESSADO: CLAUDIO AUGUSTO BALAO MISSEN (AUTOR)
ADVOGADO: CARLOS BERKENBROCK
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão desta Turma assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MÉDICO. SUJEIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. USO DE EPI. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. TEMA 998. DEVER DE ORIENTAÇÃO. FONTE DE CUSTEIO. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, que deve ser comprovado por meio de prova pericial); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. A profissão de médico, sujeita à exposição a agentes biológicos, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, com amparo nos itens 1.3.2 e 2.1.3, do quadro anexo ao Decreto 53.831/1964 e nos itens 1.3.0, 1.3.4 e 2.1.3 do Decreto nº 83.080/79.
4. Mesmo que a exposição aos agentes biológicos pudesse se dar de modo intermitente, resta comprovado o risco de contágio em face dos agentes biológicos a que se sujeitava o autor. Isso porque a especialidade está presente tanto em relação ao segurado que se expõe de modo contínuo àqueles, durante toda a jornada laboral, como também em relação àqueles que se sujeitam a tal exposição em apenas alguns momentos de sua jornada laboral, de modo não ocasional, ou eventual, desde que, como no caso dos autos, essa sujeição esteja integrada à rotina de trabalho do segurado.
5. Em se tratando de agentes biológicos, a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor.
6. A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, de forma que é possível o reconhecimento da especialidade do labor relativamente a período em que o segurado possuía tal condição.
7. O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário –, faz jus ao cômputo desse período como especial. Tema 998 do STJ e IRDR nº 5017896-60.2016.404.0000 deste TRF4.
8. Cabe ao INSS, na forma do artigo 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada
9. A suposta ausência de contribuição adicional não representa óbice ao reconhecimento da atividade especial, uma vez que inexiste correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).
10. Contabilizados períodos de atividades especiais, faz jus o autor à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, consoante cálculo mais benéfico.
O INSS requereu expressa referência à prescrição quinquenal.
Ainda, defendeu haver omissão quanto à legislação que ampara o reconhecimento da especialidade de atividades desenvolvidas por contribuinte individual, após a Lei 9.032/95.
Argumentou que somente poderá ter suas atividades reconhecidas como especiais o contribuinte individual que laborar com subordinação, porque trabalhando "por conta própria", a prova produzida para caracterizar a exposição a agentes nocivos e para comprovar o uso eficaz de EPI, seria unilateral.
Sustentou, ainda, a ausência de prévia fonte de custeio para o reconhecimento de tempo especial para o contribuinte individual.
A partir desses fundamentos, postulou:
Posto isso, requer o INSS que os presentes embargos de declaração sejam conhecidos e providos, para que sejam supridas as omissões acima apontadas, com excepcionais efeitos infringentes, afastando-se o reconhecimento como especial da atividade do contribuinte individual não cooperado após 29/04/1995 ou, alternativamente, para que sejam expressamente enfrentadas todas as questões e dispositivos suscitados pela parte, capazes de infirmarem a conclusão do julgado, notadamente o artigo 22, II, da Lei 8.212/91, artigos 11, V, "h", 14, inciso I, parágrafo único, 57, caput, §§3º, 4º, 5º, 6º e 7º e 58, caput, §§1º e 2º da Lei 8.213/91, artigos 2º, 37, caput, 194, inciso III, 195, §5º e 201, caput, §1º, inciso II, da Constituição Federal.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
O acórdão proferido negou provimento à apelação interposta pela Autarquia mantendo a sentença conforme prolatada.
Da análise da decisão de primeiro grau, vê-se que a prescrição já havia sido pronunciada, o que não foi objeto de insurgência da parte autora.
De todo modo, no tópico "contagem de tempo" do voto proferido, constou que "Assim, faz jus a parte autora à revisão do benefício, desde a DER (23/08/2012), consoante cálculo mais benéfico ao autor", o que pode gerar controvérsia na execução.
Desse modo, acolho os embargos de declaração opostos pelo réu apenas para acrescer fundamentação, de modo que onde se lê:
Assim, faz jus a parte autora à revisão do benefício, desde a DER (23/08/2012), consoante cálculo mais benéfico ao autor"
Leia-se:
Assim, faz jus a parte autora à revisão do benefício, desde a DER (23/08/2012), consoante cálculo mais benéfico ao autor, observada a prescrição pronunciada na origem.
Assim, acolhem-se os embargos de declaração opostos pelo réu, apenas para fins de acréscimo de fundamentação, sem atribuição de efeitos infringentes.
Contribuinte individual e aposentadoria especial
O INSS defende haver omissão quanto à legislação que ampara o reconhecimento da especialidade de atividades desenvolvidas por contribuinte individual.
Argumenta que somente poderá ter suas atividades reconhecidas como especiais o contribuinte individual que laborar com subordinação, porque trabalhando "por conta própria", a prova produzida para caracterizar a exposição a agentes nocivos e para comprovar o uso eficaz de EPI seria unilateral.
Sustenta a ausência de prévia fonte de custeio para o reconhecimento de tempo especial para o contribuinte individual.
A decisão embargada, contudo, concluiu de forma diversa, manifestando-se expressamente sobre os pontos, no sentido de que a Lei 8.213/1991, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual.
Ainda, fez-se referência à nulidade do Regulamento da Previdência Social, quando excluiu o direito do contribuinte individual, não cooperado, à aposentadoria especial, por extrapolar os limites da Lei.
Ademais, quanto ao uso de EPI, também o julgado fez expressa referência, argumentando que o seu uso, em se tratando de agentes biológicos, não afasta a especialidade do labor.
Por fim, também quanto à suposta ausência de prévia fonte de custeio, o julgado fez referência ao tema aduzindo que não há óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei.
Ou seja, o embargante defende a impossibilidade de o contribuinte individual ter reconhecido tempo de labor especial, ao passo que a decisão embargada concluiu diversamente.
Os vícios que o embargante entende presentes, em verdade, não suscitam uma omissão da decisão embargada. Tampouco veiculam a existência de obscuridade, contradição ou erro material do acórdão do Colegiado.
Suscitam, em verdade, contrariedade ao encaminhamento dado pela Turma, veiculando tentativa de modificação de suas conclusões, o que não pode ser alcançado mediante embargos de declaração.
Uma vez que o efeito pretendido com os embargos ora em análise não é o meramente integrativo da decisão embargada, mas, sim, o efeito modificativo, tem-se que, ante a adoção da via inadequada, qual seja os embargos, a insurgência não merece prosperar.
Por oportuno, frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes, em suas razões de insurgência.
O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Novo Código de Processo Civil.
Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores.
Assim, voto por rejeitar os embargos de declaração, no tópico.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher parcialmente os embargos de declaração, sem atribuição de efeitos infringentes.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003564763v9 e do código CRC dc9fca6c.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5009249-10.2021.4.04.7208/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5009249-10.2021.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
INTERESSADO: CLAUDIO AUGUSTO BALAO MISSEN (AUTOR)
ADVOGADO: CARLOS BERKENBROCK
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. prescrição. acréscimo de fundamentação. REDISCUSSÃO DO JULGADO. OMISSÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.
1. Da análise da decisão de primeiro grau, vê-se que a prescrição já havia sido pronunciada, o que não foi objeto de insurgência da parte autora. De todo modo, para que não pairem controvérsias na execução, acolhem-se os embargos de declaração opostos pelo réu apenas para acrescer na fundamentação que deve ser observada a prescrição pronunciada na origem.
2. Pretendendo-se com estes embargos de declaração alcançar efeito modificativo da decisão embargada, mediante a manifestação de contrariedade ao entendimento que prevaleceu quando da análise recursal, tem-se como inadequado o manejo dos embargos de declaração, visto que, dentre suas hipóteses de cabimento, não está contemplada a possibilidade de simples reexame da questão, para que seja adotada conclusão diversa da adotada pela decisão embargada.
3. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração, sem atribuição de efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 23 de novembro de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003564764v4 e do código CRC 5d3e9d35.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/11/2022 A 23/11/2022
Apelação Cível Nº 5009249-10.2021.4.04.7208/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CLAUDIO AUGUSTO BALAO MISSEN (AUTOR)
ADVOGADO(A): CARLOS BERKENBROCK (OAB SC013520)
ADVOGADO(A): SAYLES RODRIGO SCHÜTZ
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/11/2022, às 00:00, a 23/11/2022, às 16:00, na sequência 1160, disponibilizada no DE de 04/11/2022.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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