Apelação Cível Nº 5010467-71.2023.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ERLI ALVES
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 04-04-2023, nestes termos ( e ):
Do exposto, resolvo o mérito julgando procedente o pedido deduzido na petição inicial (art. 487, I, do CPC), para:
a) determinar que o INSS restabeleça o benefício por incapacidade e o converta em aposentadoria por invalidez em favor da parte ativa desde a data da perícia (06/12/2022), inclusive em sede de tutela de urgência, no prazo de 10 dias, sob pena de condenação em multa diária que fixo em R$ 100,00, limitando-se em R$ 20.000,00;
b) condenar o INSS ao pagamento, em uma só vez, das parcelas vencidas a contar da data de apresentação do pedido na esfera administrativa (DIB em 17/08/2022), corrigidas monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação) a contar da citação.
Sustenta, em síntese, que não é devida a aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez que, segundo a perícia, a incapacidade laboral da parte autora seria apenas temporária, havendo possibilidade de recuperação ou de reabilitação profissional. Alega, portanto, ser devido apenas o benefício de auxílio por incapacidade temporária, fixando-se a DCB de acordo com o tempo estimado em perícia ou, na falta de estimativa, de acordo com o disposto no art. 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91. Na hipótese de manutenção da condenação, postula a aplicação, na correção monetária e juros de mora, da taxa Selic, consoante o disposto na EC nº 113/2021 ().
O INSS comprovou a implantação do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente em favor da autora ().
Com as contrarrazões da parte autora (), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Insurge-se o INSS contra a sentença que o condenou ao restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária nº 636.333.677-9 desde a DCB (17-08-2022) e à sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente a contar da data da perícia (06-12-2022), pelos seguintes fundamentos:
"(...)
São os requisitos para a concessão dos benefícios previdenciário da aposentadoria por invalidez (arts. 11 a 13 da Lei nº 8.213/91): (a) qualidade de segurado; (b) carência de 12 meses e (c) incapacidade laboral total e permanente.
Estão satisfeitos os requisitos legais.
A parte requerente comprovou a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência de 12 meses, pois estava recebendo benefício de incapacidade.
Ainda, o laudo pericial, concluiu pela incapacidade total e temporária para o desempenho de atividades laborativas, vez que a autora necessita de cirurgia.
Não houve impugnação ao laudo pericial, o qual, por ser apresentado por expert, deve ser utilizado para o deslinde da questão.
Todavia, o laudo pericial não é o único elemento a ser levado em consideração.
É de se considerar também a profissão da autora, a patologia e o tempo que vem usufruindo de benefício por incapacidade.
No caso, a autora é cozinheira, é portadora de doença degenerativa no quadril e doença no intestino.
Tem histórico de benefícios por incapacidade anteriores.
Soma-se ainda, conforme conclusão pericial, que a recuperação laboral do segurado está condicionada à intervenção cirúrgica, à qual ele não está obrigado a se submeter, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91.
Ademais, é cedido que o INSS pode convocar o segurado a qualquer tempo para nova avaliação de capacidade laboral e rever o benefício administrativamente.
Portanto, o pedido deve ser julgado procedente.
Quanto à data inicial do benefício por incapacidade, esta deve retroagir ao dia do término do benefício anterior."
Inconformado, o Instituto alega não ser devida a aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez que, segundo a perícia, a incapacidade laboral da parte autora seria apenas temporária.
Não merece acolhida a insurgência.
Na perícia realizada em 06-12-2022 (), o perito constatou que a autora (cozinheira, 50 anos de idade atualmente) é portadora de coxartrose à esquerda (CID M16.3) e Doença de Crohn (CID K50) e, em razão disso, apresenta incapacidade laborativa total e temporária desde o ano de 2021. Ressaltou, outrossim, que "existe indicação de tratamento cirúrgico, sendo neste caso indeterminado o tempo de recuperação da capacidade laborativa, haja visto que dependerá de uma fila de espera pelo Sistema de Regulação do SUS (SISREG), da evolução pós-operatória e da recuperação funcional através de fisioterapia. Estima-se um prazo médio de 180 dias a partir da data da cirurgia para recuperação da capacidade laborativa".
Por fim, concluiu o expert:
Com base no histórico clínico e ocupacional, no exame pericial e na análise dos documentos apresentados concluímos que:
Trata-se de doenças degenerativa do quadril à esquerda e doença gastrointestinal;
Existe Incapacidade laborativa Total e Temporária;
Existe indicação de tratamento cirúrgico e aguarda liberação, sendo neste caso indeterminado o tempo de recuperação haja visto que dependerá de uma fila de espera pelo Sistema de Regulação do SUS (SISREG) e da evolução pós-operatória;
Estima-se um prazo médio de 180 dias a partir da data da cirurgia para tratamento e reavaliação da capacidade laborativa;
Recomendável passar por reavaliação da capacidade laborativa antes da alta definitiva.
Como se percebe, a possibilidade de recuperação da autora depende de realização de procedimento cirúrgico.
No entanto, a teor do disposto no art. 101, inciso III, da Lei n. 8.213/91, o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária ou de aposentadoria por incapacidade permanente não está obrigado a submeter-se a tratamento cirúrgico, o que enseja a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.
Confira-se a redação atual do mencionado dispositivo legal:
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente ou aposentadoria por incapacidade permanente e o pensionista inválido, cujos benefícios tenham sido concedidos judicial ou administrativamente, estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a:
I - exame médico a cargo da Previdência Social para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção;
II - processo de reabilitação profissional prescrito e custeado pela Previdência Social; e
III - tratamento oferecido gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (negritei)
Nesse sentido, anoto a jurisprudência deste TRF:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE VALOR ABSOLUTO. FORMAÇÃO DE CONVICÇÃO EM SENTIDO DIVERSO DO EXPERT. POSSIBILIDADE SE EXISTENTE PROVA CONSISTENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO OU SE O PRÓPRIO LAUDO CONTIVER ELEMENTOS QUE CONTRADIGAM A CONCLUSÃO DO PERITO. SITUAÇÃO PRESENTE NO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. JUÍZO DE IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A perícia médica judicial, nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade para o trabalho, exerce importante influência na formação do convencimento do magistrado. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam. 2. No caso concreto, havendo nos autos prova robusta produzida pela segurada indicando a persistência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento do benefício, sendo, desse modo, apta a infirmar o entendimento técnico externado pelo expert, reforma-se a sentença de improcedência. 3. Considerando as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a parte autora está totalmente incapacitada para o exercício de atividades laborativas e que a sua recuperação estaria condicionada à realização de tratamento cirúrgico, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez. 4. Não está a demandante obrigado à realização da cirurgia, conforme consta no art. 101, caput, da Lei n. 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. O fato de a parte autora, porventura, vir a realizar cirurgia e, em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme disposição do art. 47 da Lei n. 8.213/91. 5. Logo, tendo o conjunto probatório apontado a persistência da incapacidade laboral após o cancelamento administrativo (19-05-2021), o benefício de auxílio-doença é devido desde então, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial (11-01-2023). 6. Ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora, bem como do ato administrativo ter sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. 7. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias. (TRF4, AC 5001422-93.2022.4.04.7213, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 11/10/2023)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONDIÇÕES PESSOAIS. COMORBIDADES. DOENÇA ORTOPÉDICA. PEDREIRO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ART. 101 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE CONCEDIDA. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. Hipótese em que restou comprovado que a parte autora não possui condições de voltar a exercer as atividades profissionais habituais, a menos que se submeta a procedimento cirúrgico nos joelhos. Todavia, a teor do disposto no art. 101, III, da Lei 8.213/91, o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária não está obrigado a se submeter ao tratamento cirúrgico. 3. Embora o laudo pericial realizado tenha concluído pela incapacidade total e temporária da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial, corroborada pela documentação clínica, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (pedreiro) e idade atual (65 anos de idade) - demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a manutenção da sentença que condenou o INSS a implementar o benefício de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA n. 621.672.496-0 desde 18/01/2018, com a conversão em APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE a partir de 14/07/2022. (TRF4, AC 5000602-74.2022.4.04.7213, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 24/08/2023)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS. NECESSIDADE DE CIRURGIA. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. 1. Para a concessão de benefício por incapacidade são exigidas, além da comprovação da incapacidade: (a) a qualidade de segurado quando do início da incapacidade, não podendo esta ser pré-existente à sua filiação ou reingresso, (b) a carência em número de contribuições mensais, na forma do art. 25, I da Lei 8.213/1991, ressalvadas as hipóteses de isenção previstas no art. 26 da mesma norma. 2. Não obstante a importância da prova técnica, o caráter da incapacidade deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação e experiência profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária. 3. Apesar de concluir pela incapacidade temporária, o perito judicial deixou claro que a recuperação da parte autora para sua atividade habitual depende de cirurgia, tratamento ao qual o segurado não é obrigado a submeter-se, nos termos do art. 101, II da Lei 8.213/1991. 4. Consideradas as condições pessoais da parte autora, como idade, ensino fundamental incompleto, experiência profissional restrita à atividade braçal, cabível a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente. (TRF4, AC 5001515-48.2020.4.04.7012, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 13/10/2023)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONCESSÃO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL MANTIDO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NÃO OBRIGATORIEDADE. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. 1. São requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: i) qualidade de segurado do requerente; ii) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; iii) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou iv) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio). 2. Comprovada a incapacidade laborativa na data da perícia judicial, este deve ser o termo inicial do benefício. 3. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez que a recuperação do segurado está condicionada a realização de cirurgia à qual não está obrigado a se submeter, nos termos do art. 101 da Lei nº 8.213/91. (TRF4, AC 5006247-30.2023.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 21/09/2023)
Ressalto, por oportuno, que, no caso dos autos, ainda que a autora venha a realizar a cirurgia indicada, sua recuperação é fato futuro e incerto, pois dependerá da evolução pós-operatória e da recuperação funcional através de fisioterapia, como frisou o perito.
Além disso, se, porventura, a autora realizar a cirurgia e vier a se recuperar, isso não constitui óbice à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez que tal benefício poderá ser cessado, observando-se os procedimentos previstos no art. 47 da Lei nº 8.213/91.
Portanto, deve ser mantida a sentença que determinou o restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária nº 636.333.677-9 desde a DCB (17-08-2022) e a sua conversão em APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE a contar da data da perícia (06-12-2022).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
SELIC
A partir de dezembro de 2021, a variação da SELIC passa a ser adotada no cálculo da atualização monetária e dos juros de mora, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021:
"Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente."
Nesse ponto, merece acolhida o apelo do Instituto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Diante do acolhimento integral ou parcial da pretensão recursal da Autarquia, descabe a majoração da verba honorária, consoante julgado deste Colegiado (AC nº 5021546-23.2018.4.04.9999, Nona Turma, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal CELSO KIPPER, por maioria, vencido o Relator, juntado aos autos em 14/11/2019) e a tese firmada no Tema 1059/STJ ["A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação"].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004224833v10 e do código CRC e19061f9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5010467-71.2023.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ERLI ALVES
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. incapacidade laborativa total e temporária. possibilidade de recuperação condicionada à realização de cirurgia. incidência do art. 101, inciso III, da Lei nº 8.213/91. cabível a CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE.
1. Quando a incapacidade laborativa da parte autora é total e temporária, mas a possibilidade de recuperação está condicionada à realização de cirurgia, a qual não está aquela obrigada a realizar, de acordo com o disposto no art. 101, inciso III, da Lei 8.213/91, é cabível a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente. Precedentes da Corte.
2. No caso, ainda que a parte autora venha a realizar a cirurgia indicada, sua recuperação é fato futuro e incerto, pois dependerá da evolução pós-operatória e da recuperação funcional através de fisioterapia, segundo o perito. Além disso, se, porventura, a autora realizar a cirurgia e vier a se recuperar, isso não constitui óbice à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez que tal benefício poderá ser cessado, observando-se os procedimentos previstos no art. 47 da Lei nº 8.213/91. Portanto, deve ser mantida a sentença que determinou o restabelecimento do benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a cessação e a sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente a contar da data da perícia.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de dezembro de 2023.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004224834v4 e do código CRC 991e620a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 04/12/2023 A 12/12/2023
Apelação Cível Nº 5010467-71.2023.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ERLI ALVES
ADVOGADO(A): ROGERS MARTINS COLOMBO (OAB SC009488)
ADVOGADO(A): JOSÉLI TEREZINHA BUNN GONÇALVES (OAB SC027937)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/12/2023, às 00:00, a 12/12/2023, às 16:00, na sequência 36, disponibilizada no DE de 23/11/2023.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2023 08:01:34.